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高一飛
世紀中國http://www.cc.org.cn/newcc/browwenzhang.php?articleid=5521
內容提要：在法治國家，汽車搜查是一個非常重要的特殊搜查問題，沒有搜查證對汽車進行無證搜查必須要有兩個前提：一是懷疑車內有犯罪行為或者犯罪證據；二是車內搜查作為令狀原則的例外必須要有法律的特別規定，車內抓嫖娼的本質是以盤查之名，行強制搜查之實，但因為其針對的是非犯罪行為，而且我國法律上沒有「汽車搜查例外」的規定，因而這種行為是違法的。這一案件反映了我國盤查與搜查制度應當完善的兩個問題：一是明確盤查的非強制性；二是應當規定在懷疑存在犯罪行為或者犯罪證據的情況下，應當規定汽車搜查作為有證搜查的例外。
又是一個抓人眼球的警察故事，2005年11月21日凌晨2時許，巴南區道角派出所民警和協勤4人巡邏至轄區龍洲灣一帶，發現未完工的公路不遠處停著一輛富康轎車。民警遂上前準備例行檢查。走到車前，用手電一照，發現駕駛室坐著一男子神色慌張；後排座一男一女正穿衣服，慌亂中把衣服都穿反了。懷疑他們在車上嫖娼，幾名協勤分站到左右兩邊車門，民警要求幾人下車接受檢查。兩兄弟拒絕民警檢查，開車撞開擋在車前的民警，將一名協勤拖出10餘米後逃離。
民警緊追 3公里，終將肇事車擋獲。童曉林、張建波兩兄弟被警方刑拘。目前，兩兄弟因暴力阻礙執法被刑拘，坐檯小姐被治安處罰。（車上嫖娼受盤查撞傷民警拖飛協勤 2005年11月22日 4:12:00 ，重慶晚報。）這故事精彩之處在於，有飛車、有色情、有警匪，拍一部地級電視臺的電視短劇還是很好的題材。
一、如何區分搜查與盤查
一個故事看完後，我看到的是假如在車上的是尋求浪漫的情侶，一般人會認為警察這樣做是侵犯個人隱私、是不合情理。那麼，怎麼車上的人變成了嫖客和妓女，這種所謂盤查就會是合法的呢？警察的追擊、抓捕行為和後來的處罰行為合法嗎？如果合法，豈不是所有找一個僻靜處在車上親熱的夫妻不僅隨時可能遭受警察的羞辱，而且不還要先準備好結婚證嗎？這個假設的矛盾問題到底出在哪裡？
報導說「車內抓嫖娼」的行為不是搜查，而是盤查，《人民警察法》第9條規定了公安機關對有違法犯罪嫌疑的人，可以當場盤問檢查，這種盤查一般被理解為詢問和自願接受的檢查。那麼報導中提到的「盤查」與搜查到底有什麼區別呢，報導中所說的情況是哪一種性質呢？我國法律和司法解釋中沒有規定這種區別，法律的空白導致的是實踐中做法上的混亂。在這一前提之下，我們可以來看看搜查法治比較完善的美國，作為學理解釋上的參考。
在美國，搜查和其他非強制性的詢問、自願檢查的區分標準以是否強制和是否侵犯隱私為標準，搜查（ search）都是強制的和侵犯隱私的，因而必須要經過中立的司法部門的法官批準並頒發搜查令狀（Warrant for Search），有非常嚴格的程序控制，以防止政府侵犯公民權利。在1967年前，美國憲法第四修正案中的「搜查」的定義與財產的概念緊密聯繫。聯邦最高法院將搜查定義為「憲法保護的區域受到政府行為的侵犯」。因此基於第四修正案之目的，警察行為只有在構成普通法上的「侵入」時才被視為是搜查；而且該侵入的對象僅指憲法所列舉的「人身、房屋、檔案和財產」 （See 1Wayne R. LaFave, Search and Seizure: A Treatise on the Fourth Amendment, p375 (3rd Ed.1996).）。後來，隨著時代的發展，「憲法保護區域」已經不能滿足第四修正案保護個人免受不正當搜查和扣押的需要。「合理的隱私期待」應運而生。
在1967年Katz一案中，聯邦官員將竊聽器置入Katz使用的公用電話亭。由於聯邦官員沒有進入電話亭因此未構成身體侵入，下級法院認為警察在竊聽Katz談話時並未構成搜查。而最高法院認為修正案是「保護人民而不是場所」，因此構成搜查。搜查的定義由此轉變為隱私概念，即「公民有合理的隱私期待的行為和處所受到警察的檢查」，簡稱為「合理的隱私期待」。一般認為憲法保護的免受不合理的搜查與扣押的隱私利益就包括了兩層含義：一是公民證明有現實（主觀）的隱私期待；二是社會（通過法院）認為該隱私期待是合理的」。
從搜查的對象和範圍來看，包括住所（任何臨時或者學期的住所）；庭院（而住所周邊的開放區域不受隱私權保護）；商業和經營場所的辦公場所；汽車和其它機動車；個人特徵（公眾不知曉的身體特徵以及要侵入身體的檢查如血型等大多屬於第四修正案的內涵之意。但取得聲音、筆跡或者指紋樣品不侵害第四修正案保護的利益，因為個人對這些資訊是公開的，沒有「合理的隱私期待」。）；檔案和財產；學校（無論是公立還是私立。這是很有意思的，學校不認為是公眾場所而整體存在隱私。）。因此，憲法禁止不合理的搜查同樣也適用於汽車和其他機動車。（California v. Carney, 471U.S.386(1985).），對汽車的搜查與扣押也應遵循憲法修正案中的合理性要求。
憲法禁止不合理的搜查同樣也適用於汽車和其他機動車（California v. Carney, 471U.S.386(1985).）。汽車屬於第四修正案所指的財產，因此對汽車的搜查與扣押也應遵循憲法修正案中的合理性要求。同時廣泛存在的對汽車行業的管制可能降低對汽車的隱私期待利益，因此人們不可能期望在汽車內享有與家裡一樣的隱私利益。即使當汽車用於居住時，如果汽車經常處於移動狀態並且在公共街道上行使，該汽車的主人也不能期待其用作居住的汽車享有與住宅同樣的隱私利益。因此對汽車內的容器進行監視也不視為對隱私利益的侵犯。那麼到底對汽車的搜查有哪些不同呢，我們就應當瞭解所謂「汽車搜查的例外」。
二、汽車搜查的特殊規則
在我國，沒有關於汽車搜查的特殊規則，在美國，對於汽車搜查有不同於住宅和辦公室的規則。聯邦最高法院在Carney案中認為汽車內可期待的隱私比家中和辦公室要少得多（California v. Carney, 471 U. S. 386(1985).），而且汽車的移動性增加了警察執法的難度，如果警察沒有無證扣押汽車的廣泛權力，汽車很容易逃逸、被賣掉或者內部的證據很容易被毀滅。因此法院創造了「汽車搜查」的例外。據此，警察只要有合理根據相信汽車內有違禁品、犯罪所得、犯罪證據或者犯罪工具，就可以對該汽車及其內部容器進行無證搜查。簡言之，汽車搜查只要有合理根據，就被視為符合憲法第四修正案的要求。
汽車搜查例外確立於「禁酒令」時期。聯邦最高法院確立汽車搜查例外的法理基礎在於：汽車的移動性和降低的可期待隱私利益。汽車的移動性使得犯罪證據可以隨時被拋棄，而且在獲取令狀的時候，汽車可能很快逃逸。同時汽車的運輸而不是居住功能或者個人物品的儲藏功能，使得汽車很少不受公共檢查，它經常在眾目睽睽之下行使在大街上，因此車內的人和物品處於人們的平常視野範圍內。這並不是說汽車不受第四修正案的保護，而是說汽車內可期待的隱私利益顯然比家裡或者辦公室少得多。此外汽車要經常接受州許可要求也降低了車主及其乘客享有的隱私利益。
汽車搜查的例外允許對汽車中的容器進行搜查，只要警察有合理根據相信該容器內有違禁品、犯罪所得、犯罪證據或者犯罪工具。但是後來無證搜查車內容器逐漸被視為非法。在 United States v. Chadwick（United States v. Chadwick, 433 U.S. 1(1977).）案中，法院認為搜查車內的手提箱是不合理的，既不適用逮捕附帶搜查也不適用汽車搜查的例外。因為將個人物品放入雙重加鎖的箱子內，他期待該物品不受公眾檢查。這種加強的隱私利益使得該手提箱不屬汽車搜查的例外。隨後，法院將Chadwick案確定的規則擴展到未上鎖的行李。在 Arkansas v. Sanders案中，法院認為行李的隱私特徵並不會因為放置於汽車中而有所改變。事實上，人們運輸小提箱時，小提箱的作用是儲藏室。因此，搜查汽車不要求令狀的原理並不適用於警察從汽車中取出的個人行李（ Arkansas v. Sanders, 442 U. S. 764-65(1979).）。
然而，在 United States v. Ross案中，法院又認為如果有合理根據證明搜查合法攔截的汽車是正當的，那麼也就證明搜查汽車的每一部分及其可能發現搜查物品的所容之物是正當的（United States v. Ross, 456 U. S. 798(1982).）。換句話說，「（汽車）搜查例外授權無證搜查的範圍並不會大於也不會小於治安法官以令狀合法授權的範圍（ United States v. Ross, 456 U. S.825 (1982).）。」Ross案確立了一條規則：警察有合理根據（象Ross案）搜查整輛汽車時，可以打開可能發現違禁品、犯罪所得、犯罪工具或者犯罪證據的任何容器；警察有合理根據（象 Sanders案）只搜查車內容器時，可以扣押而不能接著搜查該容器，打開該容器必須等到取得搜查證。
但是最近法院又拒絕適用Ross案或者Sanders案的規定，在California v. Acevedo 案（California v. Acevedo, 500 U. S. 565(1991).）中，法院明確指出在汽車搜查的例外中，可以對車內任何容器進行無證搜查，無論合理根據是針對整個汽車還是僅僅針對該容器。根據汽車搜查的例外，對車內容器的搜查沒有搜查的界限，唯一的要求是有合理根據相信可能在該容器內發現搜查的物品。
綜上所述，確實，對於汽車有不同於住宅的一些例外規則，即由於汽車的移動性使其容易成為犯罪工具，隱私權受到一些限制，但是這種無證的搜查應當受到以下限制：一是搜查只是為了發現犯罪物是否存在，不適用於對人的搜查，對人的搜查必須要在取得搜查證後；二是在很多法院還認為對車內容器的搜查也應當等到取得搜查證以後。因此，即使是確立了汽車搜查的例外規則，對車內的物品進行搜查和對車內人員進行搜查也應當區分開來；在沒有發現犯罪物品的情況下，不能對人進行扣押。在我國，對於汽車搜查沒有規定特殊規則，當然即使規定了汽車搜查的例外規則，也只能針對犯罪行為，而不能針對一般的違法行為。
三、如何防止盤查變為搜查
我國刑事訴訟法第178條規定，「進行搜查，應當向被搜查人或者他的家屬出示搜查證。」也就是說，對搜查是加以嚴格限制的，以先批準為原則。第175 條規定搜查的含義和範圍是：「為了收集犯罪證據，查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處、工作地點和其他有關的地方進行搜查。」而且從搜查的目的來看，只能「為了收集犯罪證據，查獲犯罪人」，從「其他有關的地方」來看，當然也可以包括汽車。在本案中，警察並沒有懷疑車內有犯罪物品和犯罪活動，而是懷疑車內有違法行為。
我國刑事訴訟法第61條規定「公安機關對於現行犯或者重大嫌疑分子」可以先行拘留，這時不需要搜查證也可以認定為合法。刑事訴訟法第 111條規定「在執行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查。」但是，問題是本案中的情況並不具備拘留條件，因為拘留只針對正在實施犯罪和具有重大犯罪嫌疑的人，而本案中的違法人員只是賣淫嫖娼，沒有達到犯罪的程度，這是隻用非強制的盤查措施。
報導說「車內抓嫖娼」的行為不是搜查，而是盤查，而盤查一般被理解為詢問和自願接受的檢查。《人民警察法》第9條規定了公安機關對有違法犯罪嫌疑的人，可以當場盤問檢查。那麼報導中提到的「盤查」與搜查到底有什麼區別呢，報導中所說的情況是哪一種性質呢？我國法律和司法解釋中沒有規定這種區別，法律的空白導致的是實踐中做法上的混亂。盤查是治安行政措施的一種，但對其是否在法律上賦予了強制性有爭議，但如果盤查具有了強制性，那又與搜查有什麼區別呢？法律規定搜查的目的是為了進行程式限制，所以認為盤查具有強制性違背了立法的目的，這是一個簡單的邏輯。因而在沒有法律解釋的前提下，只有認為盤查不具備強制性才是合理的。因此，本案中的盤查只有是未使用強制措施的行為才是合法的。
但從本案的情況來看，卻是對汽車強制進行檢查，對車內人員強制進行盤問。實質已經是搜查。這種明知並非犯罪行為而採用的強制措施，沒有法律依據，可以認定「車內抓嫖娼」的行為是非法的，在我國法律規定對盤查性質和手段含糊不清的情況下，司法適應應當有利於被告和被處罰者；上述解釋符合我國政府與公民關係的內在邏輯，符合我國立法的目的，可以作為認定此案中的搜查違法的理由。
這種用非法方法進行的實質上的搜查，也將影響後面的行為的定性：據報導說：「兩兄弟因暴力阻礙執法被刑拘，坐檯小姐被治安處罰。」被刑拘意味著這兩兄弟是被認為構成了妨害公務罪的，但是根據刑法第277條「以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員依法執行職務的」，才構成犯罪，搜查既然非法，三位警察的行為就不是「依法執行職務」，不能按犯罪處理；而對於賣淫嫖娼問題，則根據2003年公安部《公安機關辦理行政案件程式規定》第26條規定：「以非法手段取得的證據不能作為定案的根據。」因為沒有定案的證據，也不能進行處罰。對被抓捕的所謂嫖娼者和小姐，都應當盡快釋放。
當然，要從根本上避免這種執法的尷尬，則應當從立法上先作出完善的規定，讓搜查和盤查走上法治化的道路。可以考慮從兩個方面完善搜查制度：
一是把明確盤查只能是任意性（無強制性）的治安行政措施。我國的行政強制行為的改革，可以借鑑美國的經驗，行政行為必須限制在任意性（非強制）的範圍之內，行政盤查要麼不能有強制性，除非能歸入刑事訴訟強制措施。如果不採用合二為一的做法，也至少應當將行政處罰和行政強制措施納入司法程式，與刑事程式的決定採用相同的方式，這只是一個名稱不同的問題。這樣做的意義在於，對行政強制和刑事強制措施、刑罰和行政處罰的決定，都必須經過嚴格的司法程式，由中立的第三方----法官通過司法程式進行批準。目的是用司法權力制約行政權力的濫用，實現權力監督、保護基本人權。
二是在立法中規定汽車搜查作為有證搜查的例外情況。我國的搜查例外，從立法上說只有刑事訴訟法第111條規定「在執行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查。」有的搜查本身並不是沒有必要性，如在本案中，嫖娼不是犯罪行為，但是如果是懷疑這幾個人是在進行毒品交易的話，就當然應當進行當場搜查。就汽車搜查而言，可以規定：懷疑汽車內有犯罪行為或者
犯罪證據的，可以進行無證搜查。
附資料鏈接：
車上嫖娼受盤查 撞傷民警拖飛協勤http://www.cqwb.com.cn/webnews/htm/2005/11/22/171704.shtml
兩表兄弟找來一小姐，開車到巴南區準備在車上嫖娼，被巡邏的民警和協勤發現。兩兄弟拒絕民警檢查，開車撞開擋在車前的民警，將一名協勤拖出10餘米後逃離。民警緊追3公里，終將肇事車擋獲。昨日，童曉林、張建波兩兄弟被警方刑拘。
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