被動的法律與自主的性

⊙施威全（作者為倫敦大學柏貝克學院法律學校博士生）

（原載於中國時報 　 論壇 　 2000/08/09）

　日前時論廣場上，卡維波說：「『跨年齡的性侵害』和『同年齡的性侵害』一樣都是法律上的罪罰問題，我們不需要另外發明『戀童癥』這種心理病態人格。」－大哉斯言。可惜，就法而言，年齡的確是區別刑罰的判準。在英格蘭，被控和十六歲以下的人發生性關係，即使對方願意，也是有罪。不信的話，試看看。

　為何法律這樣規定？就科學而言，英格蘭女子的身體平均在十四、五歲早已成熟（男子稍晚），此後，就皮膚變粗、有皺紋，變老變「醜」。法律的十六歲規定，不就是剝奪他們享有性行為的權利？在人權為普世標準的今天，有性行為能力的人，都得憋上好幾年，這種法律真是酷刑。面對這種質疑，以英國上議院為代表的主流說法，會以「童工」為例，作為佐證。童工在體力上未必輸於成人，但勞動法令對童工的勞動有較嚴的規定，這限制與其個人意願無關。

　這種類比有道理，確也深刻地反映了法律對性的態度：原來性不是肉體的歡愉，性關係是一種支配關係，所以，強暴不只是傷害罪，國家機器應該要介入人與人的性活動中。

　瀏覽法律中有關性的規定，還真不少。古代中國有貞節牌坊；今日臺灣，被告與有配偶的人通姦，有罪；太平天國和回教律法裡，同性戀可以處死；強姦、合誘、誘姦等罪名更是琳瑯滿目，四處可見。法律管作愛，還管得真多，歐陸法系中，多規定女子離婚半年內不得再婚；去年年末，國際法庭成立了第一個種族屠殺的判例，其中強暴還被歸類為種族滅絕（genocide）的一種行為。法律介入性事，誠然反映了在人類社會中性不只是性，而是一種權力關係。因為人類對性行為有成見，所以法律不能對受害者說：「理智點吧，強姦事實上只是擦破皮而已。」

　但法律介入性事愈多、愈強調性行為的社會關係面，愈顯出法律「選擇性辦案」的不正義。同樣是作愛，同樣是權力關係不平等的兩方當事人，法律就不會有「師生戀罪」，也不會認為有錢的老夫娶美麗的少妻是有害風俗。四十歲的男性娶二十歲的女生，法所不能禁也；二十五歲的女教師與十五歲的學生私奔，就叫 戀童。

　法律人面對此「選擇性的正義」，或說，法律不等於道德，或說，法律面對社會現實難免捉襟見肘。當然，作為一種繁瑣雜碎的技術工具，法律只能保守地反應社會成見。基於操作技術上的困難，我們可以接受法律某些程度的被動和保守。但是，不能接受的是，法律所被動反應的成見，往往不是社會全體的成見，而只是特定階級的成見。法律出自少數人生活需要，透過立法條文化，然後被當作社會全體的價值觀，而產生法治作用。對法律中的性規定進行歷史的考察，可以發現，貞節牌坊只是仕紳階級的畜養私產規矩；通姦罪是背叛宗族血脈的懲罰；離婚半年不婚只為了確保生父佔有小孩的權利……。批判法律之餘，當然也要利用法律，讓法律不只反應特定優勢階級的成見，也可以反應我輩的需要。當然不是法律修了就算，通姦除罪化，不會等於性自主。二○年代，黨國元老吳稚暉還是無政府主義者時，他的徒子徒孫們在中國鼓吹一杯水主義，力圖把性還原為純感官歡愉。但是，後來在井岡山，一杯水主義卻被當成職場性騷擾的藉口。所以，概念制度化正當化後，事情還沒完，概念的持續辯論和宣傳，才能補足法律制度的被動性、保守性。

　他山之石，英國同性戀團體「石牆」的經驗可以借鏡。「石牆」戮力於「二十八條活動」經年，目的是要修改「地方政府法」第二十八章，讓包括同性戀行為在內的性行為同意權一律為十六歲。運動尚未成功，所以這個會期裡，石牆與支持者持續地在西敏寺前天天繞行抗議。同時，他們花更多力氣在性自主概念的辯論上，也唯有如此，青少年才可以被承認為是性的主體，而不只是被戀童的對象。

　臺灣的戀童案呢？地方政府宣導學童如何保護自己當然是必要的，但同時，我們需要有更多的小冊子、課堂演講、不避腥羶的性教育：談身體、談異性戀、談同性戀。性意識得以發展，小孩子可以自我定義什麼是他可以接受的親密行為，什麼是性行為，才不會成為被強勢欺凌的犧牲品。也唯有如此，受害者才得以不用背負道德負擔，不用伴隨著被侵害的痛苦而成長。

【戀童論述】