中國時報 　 時論廣場 　 880727    蘇友辰

　隨著刑法第二三五條之一、二條妨害秘密罪的增訂，及新訂的「通訊保障及監察法」於七月十六日生效實施，對於外遇捉姦在床的搜證及逮人老套模式已經不管用，如果捨正道而弗由，並符合法律正當程式，將不免人財兩失，又要吃上官司。

　由於外遇通姦通常是秘密進行，為了取得證據，過去都要委託徵信社派人跟監、盯梢，並以違法侵入的方法在犯罪場所秘密裝置錄音或針孔攝影機進行竊聽及錄影，然而依照上述兩項法律規定，委託人及徵信人員縱然在訴訟中可以「非無故」（受人之託有正當理由）而迴避刑法第三二五條之二加重妨害秘密罪，但仍不免於「通訊保障及監察法」第二十四條規定非法竊聽之刑罰，應科以一年以上七年以下的重刑。至於委託人（即外遇之被害人）是否構成教唆之罪責，有無阻卻違法之條件，則有待實務的斟酌審認。

　不僅如此，上述徵信人員竊聽所得姦情錄音，屬於違法取得的證據，依照刑事訴訟法第一百五十五條規定，根本不具證據能力。目前一審法官大都能堅持「毒樹毒果」理論的證據法則予以排除，若無其他積極合法證明，大部分判決被告（姦夫或姦婦）無罪。不過案件上訴到高院，保守的二審法官始終還是抱持自由心證的法則承認其為有效的證據，推翻一審判決改判有罪，此種強調真實發現主義而忽視法律正當程式的維護，就賦與徵信社違法搜證之正當性，造成業者不按牌理出牌及為非作歹的亂源。好在最高法院在八十七年十二月受理朱月桂等私運安毒乙案，為保障通訊自由基本人權，作出「非法監聽違憲，不得作為審判證據」指標性之判決。

　不過，有人要發出強烈質疑，上開兩項法律對真正犯罪人而言是最好的護身符，那外遇受害人的權利如何保護？難道被害人只能眼睜睜看著危害家庭美滿及社會倫理秩序的偷情行為公然違法而無可奈何，或任由採取過激的自力救濟行為以代天行道嗎？非也，受害人只要循法律正當程式仍有對付之道。例如明查暗訪確定姦宿地點之後，即可報請當地警察申請檢察官核發搜索票而適時捉姦在床，當然現場之物證蒐集最為重要，否則只有「孤男寡女獨處一室」並不足以形成通姦或相姦之合理心證，最後恐怕是功虧一簣，徒呼負負。

　當然，長期守株待兔，得來不易之時機，如還要再輾轉請得搜索票方可破門而入捉姦，恐怕將坐失先機。其實，是時警察如果認定「有事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」，依照刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款規定，雖無搜索票也可以進行搜索，並非毫無例外。不過，萬一無所發現，訊息為假，此時又可能發生無故侵入住宅及違法搜索之爭訟，故仍以取得搜索票為上策。至於掌握行蹤及竊聽盜錄偷情通話，恐怕不能再假手徵信業者，而限於「通訊保障及監察法」的規定，妨害家庭屬於輕罪，也不可能要求警察掛線監聽。看來法律保障人民秘密通訊自由，卻也讓真正受害人綁手綁腳的。然權衡利害得失，一切還是依照法定程式進行搜證及保全為要，此乃法治國家維護司法正義的選擇。
（作者為執業律師）

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