針對目前法界對未成年少女如未經監護人同意自行墮胎,違 反 優 生 保健法第九條二項,就對手術醫師逕行引用刑法第二百 九十條圖利加工墮胎罪制裁;未成年少女又都不願讓家長知道,又沒有英美的「司法補救措施」以取代「父母同意條款」,這些情況下優生保健醫師根本愛莫能助, 逼使她們不得不去找密醫手術或自購RU-486墮胎丸亂服,導致不完全或敗血性流產後, 優生保健醫師才能合法予以醫療協助.使得未成年少女之墮胎成為優生保健法「不保護」,無法保護及保護不到的對象,這豈是當初立法者始料所及?
法界實務上是有其基本認知及引用法條上的瑕疵,個人曾就此矛盾疑問請教政大公法權威 法治斌教授,他也贊同醫界應發動律師團體或舉行類似公聽會性質的研討會,請法界醫界來討論,互通有無才是根本解決之道,在此僅就個人認知提出爭議點及解決之道之建議:
爭議點之一是查我國優生保健法立法研意,十 五 年 前 當時衛生署許子秋署長就已揭示優生保健法就是要針對未成年少女懷孕的問題合法解決,說過:「民七十年未婚媽媽佔生產數百分之一.四(五七六五人),婦女墮胎約十五~二十萬,約佔出生數的一半,如果沒有一個適當的辦法,此數目一定還會增加,這是對現有法律的挑戰,且因合法的婦產科及大醫師怕犯法而不做人工流產,使須要流產的婦女,不論已婚未婚都會去找未經訓練的醫師,在設備不全 ,不合理的情形下,為他們墮胎,這是個很嚴重的社會問題,對個人.家庭都是很嚴重的挑戰。」十五後老問題依然存在。
爭議點之二為刑法是普通法優生保健法是特別法,應 優 先 適用。當年施啟揚法務部次長也說:「優生保健法可以說是是刑法墮胎罪的特別規定,可以排除刑法墮胎罪一部份的適用。但刑法墮胎罪與本法規定之內容及範圍並不完全相同,故即使優生保健法通過,刑法的墮胎罪仍是存在的,二者並不互相排除.如刑法第二百九十一條未得孕婦之同意,使之墮胎罪或第二百九十二條的介紹墮胎,將來恐怕還是要處罰。本法通過後,刑法有關墮胎罪的部份也要配合修正,使優生保健法與刑法二者間的處罰能互相配合平衡。」, 73年4 月20 日立法院第十七次院會紀錄,討論優生保健法時;鍾榮吉委員也強調:「刑法規定的墮胎罪,由於當年立法的精神及當時的社會結構與現在有絕大的不同,因此我們不能認定當年刑法規定的墮胎罪目前仍是正確的。」,問題是如今十五年過去了,刑法依舊墨守成規, 墮胎罪我行我素,不願修改,不願優先適用優生保健法。
爭議點之三是未成年少女墮胎絕對是符合優生保 健 法 第 九 條 第 一 項第六款「因懷孕或生產,將影響其心理健康或家庭生活者」,遑 論 第 五 款所言「因被強姦、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者」;71年10 月14 日立法院第二次聯席會議記錄中針對未成年少女懷孕, 臺北醫學院謝孟雄院長曾說明:「一九六五年美國人工流產尚合法化,少女懷孕要施行人工流產,必須幾位精神科醫師會診並簽字方可施行人流產。」;饒穎奇委員也認為:「今日臺灣的未婚媽媽很多,據社會專家調查,未婚而懷孕對於未婚媽媽的心理會造成很大的打擊,所以墮胎應予合法化。」這些當年審查優生保健法的立委高見,在該法條已公告實施十四年後的今天,問題仍在,當初立法最要保護的對象就是未成年的少女,也是如今最不受保護的一群弱勢團體。不但全盤否認婦女的墮胎權,還剝奪她接受合法醫師墮胎的自主權,簡直是顛倒法治是非開民主倒車。
爭議點之四是刑責問題,如果優生保健醫師因不符合「父母同意條款」而應治以刑法第刑法第二百八十九條加工墮胎罪,第二百九十條圖利加工墮胎罪,則該少女依同法也應處以第二百八十八條自行墮胎罪,其男 友 教 唆 墮 胎 應 治以第百九十二條公然介紹墮胎罪,該父母也難逃其咎,應依民國七十八年一月二十三日公佈之「少年事件處理法」第八十四條忽視教養之輔導及處罰規定,致少年有觸犯刑罰法律之行為,少年法院得裁定得接受八小時以上五十小時以下之親職教育輔導。情況嚴重者,少年法院並得裁定公告其姓名。
爭議點之五是刑法責任能力間題,現行刑法第十八條規定滿十八歲以上有責任能力, 責任能力指犯罪能力,也就是辨別是非的能力及控制行動的能力, 少年事件處理法第二條明定:「本法稱少年,謂十二歲以上,十八歲未滿之之人」,則十八歲以上,二十歲未滿的未成年少女,有責任能力但無自主權,又不受少年事件處理法保護,可說是法律孤兒了。在美國十八歲以下,英國十六歲才需要父母同意權,相對之下,中國少女最無助最可憐,只有自生自滅。
所以基於以下四點,對未成年少女的墮胎,優生保健醫師應予除罪化
一. 未成年未得法定代理人之同意,婦產科醫師只是違反優生保健法第九條第二項規定而已, 違反優生保健法該項並無任何罰則,且亦符合第一項所定「得依其自願,施行人工流產」之六款情事之認定。依刑法「罪刑法定主義」根本不應該羅織入罪;何況依施啟揚先生的意見,刑法第二十四章墮胎罪早在十五年前通過優生保健法時就該修改了。
二. 今若依民法第七十八條「限制行為能力人未得法定代理人之允許,所為之單獨行為,無效。」,未得父母同意逕行必要之手術,最多是違反醫療法第四十六條「醫院實施手術時,應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意,簽具手術同意書及麻醉同意書」之規定,依同法第七十七條處五千元以上五萬元以下之罰鍰足矣。而醫療法是特別法,本也應優先普通法而先使用。
三. 民法第七十七條規定:「 限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。但純獲法律上之利益或依其年齡及身份，日常生活所必需者，不在此限。」。未成年少女為獲憲法上墮胎權,隱私權之法律上利益,依民法規定未必應得法定代理人之允許。有時未成年少女用假名假身份証使人信其己成年有行為能力,或出示戶口謄本由別人冒充母親簽名,或偽刻印章同意而使手術醫師誤以為已得法定代理人之允許,依民法第八十三條:「限制行為能力人用詐術使人信其為有行為能力人或已得法定代理人之允許者，其法律行為為有效。」,優生保健醫師可因而免責。
四. 優生保健醫師在為未成年少女施行人工流產手術,除「事前」要為社會風道德性氾濫負責;「事中」又要為該少女和她父母的親子關係溝通出了問題負責;「事後」又要為雙方家長為賠償價碼問題談不攏負責,而判起刑來比自行墮胎或教唆墮胎的罪刑還要重,實在太不合乎憲法的比例原則了。
總之,賓大馬伯赫教授也說過:「一個少女不願生下她意願下生產的小孩,如果魔鬼幫助她,;亦只好求助於魔鬼。」,未成年少女的墮胎是必要之惡,為人子女為什麼到最需要幫忙的時候,捨棄最心疼她的父母?又寧可得不到正規醫療體系的照顧也甘願以一生健康作賭注?為人父母者也要檢討,自我評估母女或父女的親子關係,反省一下為什麼她不願意,也不敢回家商量呢?尤其面對青少年動輒跳樓自殺,不懂如何解除焦慮或化解危機,親子信賴問題應是當今為人父的最重要課題之一,而並不是歸咎於優生保健醫師,未告知同意自作主張,將協助解決問題的合格合法醫師捉去關六月以上五年以下,就可推卸責任了事。
資料來源︰http://www.drkao.com/3rd_site/3_2/0024.htm
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