◎鄭昱廷（執業律師）
壹、緣起
出版品及錄影節目帶分級辦法（以下簡稱分級辦法）自中華民國九十三年十二月一日施行後，引起各方爭議，筆者認本辦法有違憲疑義，試就其中相關問題析論之。
貳、分級辦法違反法律保留原則：
依憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以『法律
』限制之。」
復依中央法規標準法第五條第二款規定：「關於人民之權利、義務者，應以『法律』定之。」
同法第六條規定：「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」
依歷年來司法院大法官對法律保留原則所為之闡釋，對於行政命令是否得作為限制人民權利之根據，須視該行政命令有無法律之授權，其授權之內
容、目的及範圍是否具體明確。故涉及人民權利之限制，如欠缺法律之授權依據，即屬違反上述之法律保留原則。（釋字第三九０號、第四四三號
解釋參照）
對營造業者所為裁罰性之行政處分，固與上開事項有關，但究涉及人民權利之限制，其處罰額構成要件與法律效果，應由法律定之；法律若授權行
政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第二十三條法律保留原則之意旨。（釋字第三九四號解釋參照）
惟法律之授權是否具體明確，須就法律整體所表明之關聯性意義加以判斷，若依法律之整體意義，足認其授權已達具體明確，尚難謂其有法律保留
原則之違反。（釋字第四二六號解釋參照）
若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之
事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令
，尤應遵守上述原則。本院釋字第二六八號、第二七四號、第三一三號及第三六○號解釋分別闡釋甚明。（釋字第三六七號解釋理由書參照）
綜觀現行法律之規定，分級辦法之授權母法應為兒童及少年福利法（以下簡稱兒少法）
第二十七條，「出版品、電腦軟體、電腦網路應予分級；其他有害兒童及少年身心健康之物品經目的事業主管機關認定應予分級者，亦同。前項物品列為限制級者，禁止對兒童及少年為租售、散布、播送或公然陳列。第一項物品之分級辦法，由目的事業主管機關定之。」
又依兒少法第三十條第十二款、第五十八規定，「違反媒體分級辦法，對兒童及少年提供或播送有害其身心發展之出版品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、網際網路或其他物品。」
「違反第三十條第十二款規定者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得勒令停業一個月以上一年以下。」
本文依據前揭釋字之意旨，將本辦法及其授權母法有違憲之虞的理由臚列
如下：
一、授權母法應將授權之「目的、內容、範圍」明訂之：兒少法中之授權條款之「目的、內容、範圍」是否已符合明確性之要求？
按學者暨司法院許宗力大法官所整理德國聯邦憲法法院授權明確性審查標準：
（一）授權條款的規定必須明確到足以令人預見行政機關於何種場合、循何方向行使授權以及根據授權所訂定命令可能具備之內容。
（二）國會不得未定明確界線即移轉部分立法權給行政機關以脫免其身為立法機關之責任。
（三）法律必須明白指出，或至少足以令人從其規定推測出立法者所要求行政機關達成之方針。
（四）立法者如認有授權行政機關訂定命令之必要，亦須自行規定方向與範圍。並且，授權事項若涉及對人民基本權利之干預，應適用較嚴格的審查標準。
（註一）
經查，兒少法授權新聞主管機關訂定分級辦法之目的應為訂定出版品分級之標準，對於對兒童或少年提供「有害於兒童及少年身心健康」之出版品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、網際網路或其他物品（以下略稱出版品）之行為加以限制，以「促進兒童及少年身心健全發展」，惟基於兒少法上述之授權目的，人民是否可以預見母法有授權行政機關可訂定有關下列「內容」之法規命令？一、出版者在出版前是否自行分級？二、主管機關將人民提出諮詢之解釋權授與其他團體？三、應如何於出版品封面標示？四、新聞紙可以不適用分級辦法？按兒少法對於分級辦法的授權目的，僅及於說明分級標準、禁止對兒童及少年提供或播送列入「限制級」之出版品，惟是否先行自行分級、人民提出諮詢時之解釋權限誰屬、是否可再授權、封面如何標示、出版品種類範圍等「內容」，授權條款不僅未置一詞，且非人民於兒少法之整體意義所得預見，不符合授權條款之「目的、內容、範圍」明確性之要求，應為違憲。
二、裁罰處分之「構成要件」及「法律效果」應明訂於法律或有具體明確之授權：
按兒少法第三十條第十二款規定，違反分級辦法者，處罰鍰或勒令停業之裁罰性處分。基於前述釋字三九四號之意旨，關於違反處分之「構成要件」及「法律效果」應明訂於法律或有具體明確之授權，惟依兒少法第三十條，構成要件行為係「提供」或「播送」，對象係「兒童及少年」，行為客體係「有害其身心發展之出版品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、網際網路或其他物品」，惟授權母法對於分級辦法中第四條「發行、供應前，自行分級」、第六條「應在封面明顯標示」、第八條「設置專區、專櫃」全然未置一詞，分級辦法未經法律具體明確授權，而逕行訂定對業者裁罰性行政處分之構成要件，與憲法保障人民權利之意旨不符，應為違憲。
三、法律及法律授權之法規命令應符合法律明確性原則依釋字四九一條所示之「法律明確性」原則，法律或法律所授權之命令均應符合三要件：一、其意義須非難以理解。二、為一般受規範者所得預見。三、得經由司法審查加以確認。復依釋字四四五號所示，「同條第二款規定：『有事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益之虞者』，第三款規定：『有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞之虞者』，有欠具體明確」由此號解釋可知大法官對於涉及言論自由的案件，對於法律明確性的要求較牽涉其他基本權利之案件更為嚴格，準此，按兒少法第二十七條、第三十條「有害兒童及少年身心健康之物品」之用語，
顯未符合具體明確之要求，該授權條款本身即有違憲之虞。次按出版品分級辦法第五條之內容所提出之具體判斷標準，主要是以「過當描述」、「恐怖、血腥、殘暴、變態」、「表現方式強烈」、「淫穢情節」等不確定法律概念所構成。這些概念做為行政機關認事用法的標準，無疑過於空泛而不明確；想要合理地期待行政機關能據以為「客觀」、「公正」的判斷，而不流於個人主觀、恣意的評價，根本上毋寧有相當之困難，甚至於進入司法程序時，法院亦難以藉由此等標準而為判決。是兒少法及分級辦法上述條款有違「法律明確性」原則，應為違憲。
四、行政機關所制訂之法規命令須符合立法意旨，不得逾越母法規定之限度，其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制首先須說明者，該分級辦法的目的即在界定何者為「有害兒童及少年身心健康者」之限制級出版品，故分級辦法第五條「有害兒童及少年身心健康者」之要件，恐係將使本條之判斷標準陷入循環論證，實應予刪除。其次，兒少法第二十六條規定「兒童及少年不得為觀看、閱覽、收聽或使用足以妨害其身心健康之暴力、色情、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄影帶、錄音帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路或其他物品。」從而，應至少認為兒少法所欲限制者僅係「暴力、色情、猥褻、賭博」且須達「足以妨害其身心健康」之程度，又分級辦法第五條第一款中之「吸毒、販毒、搶劫、竊盜、綁架或其他犯罪行為者」並不在上述範圍之內；第三款提及「恐怖、血腥、變態等情節且表現方式強烈」，惟恐怖、血腥並不能與暴力劃上等號，譬如我國古典小說《聊齋誌異》、關於納粹
集中營之文獻資料等，「變態」則為分級辦法中最為模糊的用語，依變態心理學的見解，「變態心理學旨在研究人們的異常行為，我們日常遇到的異常行為有精神分裂症、憂慮症、性格異常症及自閉症等」（註二）準此，兒童及少年不得閱讀有關精神分裂症、憂慮症、性格異常症及自閉症等情節之讀物，其不合理甚為顯然，且已構成對於上述患者之歧視；第四款規定「描繪性行為」、「淫穢情節」、「裸露人體性器官」亦屬之，然而，授權母法中僅提及「色情、猥褻」且須達「足以妨害其身心健康」之程度，參照釋字四０七之意旨「猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之」，從而，出版分級辦法明顯違背釋字四０七之意旨，將部分描繪性行為及裸露人體性器官與「色情」「猥褻」相提並論，忽略了判斷是否為猥褻出版品，必須從出版品整體特性觀察，並非只要「描繪性行為」、「裸露人體性器官」即足以構成，況且本款並未將「過當」（按此種用語筆者認為並不妥適）之要件加入，然與他款相較，僅只提及性行為或性器官而未達「過當」程度應難謂達「色情、猥褻」程度，譬如在言情小說中男女主角相戀過程中發生性行為係順應劇情之合理安排，小說本身並非以色情為目的之寫作，分級辦法將之列入限制級，尤不合理。
綜上，分級辦法逾越母法規定之限度，實已對人民之自由權利增加法律所無之限制，實為違憲。
參、分級辦法違反比例原則：
對於憲法上基本人權限制，除應符合法律保留原則，通說認為，亦應符合比例原則。
所謂比例原則，依行政程序法第七條所示，「一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」
一、就出版者及租書業者之出版自由與營業自由而言：按兒少法第三十條規定規定，已制訂對兒童及少年提供或播送有害其身心發展之出版品處罰的構成要件及法律效果，上述規範已足達成其所預設之「促進兒童及少年身心健全發展」之目的，實則，分級辦法僅應針對出版品內容之分級標準而為規定，不應就出版品之相關業者增加第四條、第六條、第八條內容之規範，限制其出版自由及營業自由。
該分級辦法僅考慮主管機關管制的方便，賦予行政機關處十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得勒令停業一個月以上一年以下處罰權限，如此沈重之處罰且未有任何前置的警告處置，實已犧牲人民出版自由及營業自由，其裁罰處置不具備適當性，亦違反必要性原則及衡平性原則。
二、就兒童及少年之知的權利而言：就釋字五０九號解釋理由書所示，「憲法第十一條規定，人民之言論自由應予保障，鑑於言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障。」
創作者之著作自由與兒童及少年之知的權利應為憲法所保障。
如前所述，將兒少法中並未禁止之提及「吸毒、販毒、搶劫、竊盜、綁架或其他犯罪行為者」、「恐怖、血腥、變態等情節且表現方式強烈」、「描繪性行為」、「裸露人體性器官」等內容之出版品列為限制級，限制對兒童及少年提供或播送，是否必然「有害於兒童及少年身心健康」？惟性行為描寫之公然化，是否有礙社會風化，而導致誘發性道德秩序及性犯罪之危險？其間之因果關係的實證論據仍為眾說紛紜莫衷一是之情況（註三），立法者將一種「想當然爾」、欠缺實證依據之邏輯強加於法條之中，是否真能達成「促進兒童及少年身心健康」之目的，實非無疑。
分級辦法之所保護者係「兒童及少年身心健康」，所限制者，除創作者之著作自由外，亦包括兒童及少年「知之權利」，分級辦法所造成對言論自由之戕害，已經超越了其所欲保護之所謂「促進兒童及少年身心健全發展」之利益。筆者最後引述學者暨司法院許玉秀大法官的文章中的一段「社會中存有一種價值觀，就是這種引起或滿足性慾的資訊和物品對青少年和幼童的成長是有妨礙的。換句話說，增加性方面的知識對青少年及幼童的健全發展不利。為什麼？如果青少年對昆蟲交配繁殖有興趣，我們會鼓勵他們研究，將來成為昆蟲學家，為什麼青少年對人類性知識有興趣，不可以繼續鑽研，將來成為性學專家，或者成為情趣產品研發專家，或性娛樂事業集團所有人？有關性方面的價值，如果符合性自由價值，難道不是整個教育體系要教導的價值？只有是危害到性自由的價值，和主張人類是性主體的價值相衝突的價值，才是不要教導的價值，甚至是整個教育體系要對抗的價值，宣揚這種不把人類視為性主體的價值的資訊，才是要消滅的資訊，才是不可以傳播的資訊。」（註四）旨哉斯言！！！
綜上所述，分級辦法性質上為行政命令，其在欠缺法律授權之情形下限制人民自由權利，顯已牴觸憲法第十一、第十五條、第二十三條、中央法規標準法第五條第二款、第六條、第十一條之規定，另就實質內容而言，分級辦法之部分規定亦不符合比例原則之要求，而與憲法第二十三條有違，應為違憲。
註一：參照許宗力，「行政命令授權明確性之研究」，法與國家權力，頁二五四至二五五。
註二：參照http://www.socialwork.com.hk/psychtheory/theory_psy/abnormal/
註三：參照許福生，「性表現自由與刑法散佈猥褻物品罪」，警大法學論集第三期，頁二九九。
註四：參照許玉秀，「妨害性自主之強制、乘機與利用權勢–何謂性自主？：兼評臺北地院九一年訴字第四六二號判決」，台灣本土法學第四十二期，頁二八。
