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　　六四年二月廿七。晨起，倦。辦公室枯坐一上午。將去辦公室，白哥妻來，請為丈夫說話。余頗愛此女，撫其玉頦。未敢唐突，以其性格莊重故。

　　六四年五月卅一。飯後回辦公室，招白哥妻至，獨伴余良久。然此女極莊重，余雖動於中，未敢強求。日後必為她丈夫效力，以不負其所託也。

　　這兩段日記，作者叫皮普斯（Samuel Pepys, 1633-1703），是英國十七世紀的大人物，事業巔峰時官至海軍部長、皇家學會會長（這會長的榮譽和影響力，非其他帶『長』的職銜可比；比如會員牛頓發現萬有引力，寫下巨著《數學原理》，便是經皮會長親自蓋章批準才發表的）。不過，令皮普斯名垂千古的，既非他一手締造的帝國海軍，也不是皇家學會，而是他的六本日記。日記（一六六零年元旦至一六六九年五月底）是用速記密碼寫的，死後同他的藏書一道贈了母校劍橋大學莫德林學院。直到一八二五年，才被人發掘破譯，整理出版。從此，《皮普斯日記》就成了英語世界最受寵的枕邊秘笈。他「赤裸裸地記錄下來」的那個「真我」（先師楊周翰先生語），率性流露的虛榮心、進取心、貪心和良心，處處打動著讀者，激發他們的道德優越感。部長也的確能幹，幾乎每週都有傭金、回扣和禮物進賬：金幣、火腿、馬駒、餐具等等。為此他在日記中沒完沒了感謝上帝，有一次謝恩謝得興奮了，居然聞不見肉香，忘了晚餐（六四年二月二日）。但他做事也有原則，而且向朋友公開宣佈過：一是決不為「幹壞事」受賄；二是若運氣好能替人排憂解難，不介意拿點報答。造軍艦的木匠白哥（Bagwell）聽說了，想請皮大人幫忙找一份像樣的工作。那當然不是壞事。可他預先送上的「報答」不是別的，是自己的老婆。

　　大人本是多血質的性格，在教堂聽佈道，眼角飄進一個麗人心裡也會癢癢。來往幾次，便同木匠老婆親熱起來。當年十一月十五日，將她帶到一爿僻靜的啤酒屋，酒酣之際下手。那女人「側目嘆息……拒斥良久，終於一步一步遂了余的心願，其樂無比。」後來，十二月二十日那天，木匠夫婦請他到家裡吃晚飯。「飯後，尋一事差他[即木匠]外出辦理，and then alone avec elle」——一句話中間轉調，英語變法語——「隨即取她入懷，其力拒，余強合，雖不甚樂。」

　　有善解日記的心理分析家認為，「強合」一節轉用法語，透露出作者人格在宗教倫理、社會道德和腐敗風氣張力下的分裂。因為日記內容有速記密碼保護，別人看到也讀不懂，所以法語應付的，就只能是內心那個自審自慰的「我」（ego）了；彷彿下意識裡樹一道語言柵欄，隔離那「不甚樂」的事件，將它（id，即「我」的另一面）擋在「我」的日常理性與道德領地之外（《日記》卷十，頁179）——圈起理性與道德，一場性交易（賄賂）得到了「淨化」；刪去它危險的「幹壞事」（由通姦而強姦）的聯想，只留下對一位「極莊重」的女子的關心與效力。據《日記》記載，事後，皮普斯為木匠寫過兩封不成功的舉薦信。

　　今年三月，春寒料峭，讀《三聯生活週刊》十二期採訪報導：全國人大四川代表趙平女士等響應「以德治國、依法治國」的方針，聯署一個《刑法》增設「性賄賂罪」的議案，輿論界反響「空前」。四月回國，又逢「嚴打」。與法律界的同仁談及性賄賂入罪，都說難，跟現行法律對賄賂的規定沖突；搞不好還混淆個人隱私、性道德和國家法律的界限，擴大死刑的範圍。根據《刑法》，受賄數額巨大、情節特別嚴重者，是可以處死的。

　　什麼是現行的規定呢？通俗地說，便是「計贓論罪」。貪污賄賂視同盜竊，定罪的主要證據是嫌疑人侵吞、挪用、收取的錢財。故《刑法》將賄賂的範圍限定在「財物」（第三百八十五條），排斥了包括「性服務」在內的一切非財物類好處。計贓論罪是我們老祖宗的做法，本本上的規定，至少可以追溯到《唐律》。依《唐律》，利用職權貪污受賄屬私罪。私罪，即「不緣公事，私自犯者」，或「雖緣公事，意涉阿曲」，例如「受請枉法之類」；以其多出於故意，處罰較因職務上的過失而犯的公罪為重。但《唐律疏義》卷二「諸犯私罪」條，議曰：「受請枉法之類者，謂受人囑請，曲法申情，縱不得財，亦為枉法。」要點在私受請託，不在得財。私受請託即瀆職，是對皇帝的不忠和冒犯，所以要治罪。這一點，比現在的法律嚴格。

　　《刑法》計贓論罪原則的直接的源頭，是解放初頒布《懲治貪污條例》，發動「三反」、「五反」時，所謂「大貪污」概念：貪污為一切腐敗行為的總稱，賄賂是貪污的表現形式，所以定罪量刑適用同一個原則（見《讀書》零零年第八期拙文《腐敗會不會成為權利》）。文革結束，七九年立《刑法》，行賄受賄才正式另立罪名，列在第八章（瀆職罪）。貪污則專指「國家工作人員」等「利用職務上的便利，侵吞、竊取或者以其他非法手段佔有公共財物」（第三百八十二條），學界通稱「小貪污」。貪污（和浪費）在毛主席時代固然是「極大的犯罪」，嚴格說來，卻套不上今天的法律概念。那年頭反貪，不靠法律手段；相反，官僚化技術化職業化的法律，和官僚主義、「白專道路」、企圖削弱擺脫黨的領導的各個「獨立王國」一樣，乃是革命的對象。貪污分子如果中了「糖衣炮彈」喪失階級立場（或者本來就出身反動，迷戀腐朽生活方式），無論「給出路」讓他重新做人，還是鬥倒批臭，都有成熟的成套的挽救及專政措施。

　　改革開放以來，幹部的婚外性行為之能夠「除罪」，等同於「生活問題」而不負或少負政治和法律責任，除了特權的庇護，主要是政法環境演變、法治意識成長的結果。漸漸地，越來越多的人認為，成年人之間自願發生的性關係和性行為，只要不傷害他人，都屬於個人或家庭的隱私，國家和群眾不該監督、干涉。「法律面前人人平等」，幹部和老百姓一樣，也享有隱私權。事實上，因為特權與腐敗同步滋長，幹部的隱私和免責範圍要比常人大得多。等到腐敗變成「心照不宣的慣例」（趙平女士語），性賄賂作為婚外性行為的一種，也就堂而皇之納入「道德範疇」，跟《刑法》上的賄賂拉開距離。當然，實際生活中「用到色情場所消費來行賄或者招待客人」（同上）的那一方，花的往往是公家的錢，那筆錢可以算成客人收受的「財物」。但如果數額不大（不滿五千元），檢察機關不予立案偵查，那趟「消費」便只是紀律鬆懈、隨大流的表現。

　　性非贓物，如何定罪？能夠這樣提問，非有高昂的法治意識不行。因為提問者必須既相信法律不幹預道德的神話，又堅持成年公民無妨他人的性行為純屬道德範疇（因而須豁免刑事責任），還要覺悟到法治時代道德多元的大趨勢（所以國家不得強行統一道德標準）。只不過，如此看待性賄賂，在一些腐敗叢生的部門和地區，不啻對行賄受賄的容忍、隔離甚至「淨化」。我因此想起了皮普斯。他在日記裡登錄收納的禮物，總要強調自己為國為家為朋友工作如何賣力。雖直言「受賄」，仍毫不汗顏，向上帝謝恩祈禱不止。寫到性賄賂，卻百般委婉，有些情節粉飾不了，就換作法語。顯然，皮大人覺得，性賄賂和財物賄賂相比，更需要在道德上「淨化」了，才可以放心地去想、去幹。而性賄賂在當代中國享受的「純屬道德範疇」的禮遇，則來自一種法治精英意識（或無意識？）的委婉辯解：通過維護《刑法》計贓論罪的原則和抽像的個人性自由的道德藩籬，將性賄賂圈在了腐敗犯罪行為之外。

　　有位法官朋友建議，我寫文章談談在美國法律如何對待「肉彈」案的。美國如何，是時下討論中國問題常用的參照系；回應強權、同它制定部署的一系列「國際標準」接軌、周旋，也需要了解美國。但是美國之於性賄賂入罪，還有「他山之石，可以攻玉」的一層意義：美國也是腐敗大國。

　　腐敗不好統計，因為當事人極少（主動或被迫）公佈數字。但僅就傳媒揭發、政府承認的貪污賄賂等「白領犯罪」的規模（案件涉及的領域、級別、數額等）而言，美國應該不遜中國。這不是我個人的觀察，而是一位專家、雪城大學法學院教授周熙樂（Hilary Josephs）在她去年發表的論文《美、中腐敗考》裡總結的（周熙樂，頁288）。當然，腐敗的國情有別。許多做法，別國法律視為賄賂的，比如大公司向候選人的政黨捐款、院外活動集團招待國會議員，在美國都合法。反之亦然。不過，據熙樂的比較研究，美、中兩國反腐敗的法律總體上差距不大，只是美國司法部門對腐敗的懲治之勤、嚴打之廣，略勝中國。所以民意調查，美國人抱怨擔心的幾大社會問題，腐敗不在其中。

　　賄賂，按照聯邦法律，解作意圖影響公務行為而向官員給付、應允的任何「價值」（value）或非法「對價」（consideration）。打引號的兩個術語，我寫出英文，解釋一下：所謂「對價」，即為誘使或換取對方履行或答應履行而給付、應允的某些好處；原指普通法上有效合同成立的一項要件（您可以這麼理解：孩子考重點高中一分之差劃入另冊，您有本事有福氣託人批條子找校長或校長家的通融。假如一切順利，按照不成文慣例，為使孩子入學，該誰出什麼對價？）。所謂「價值」，可以用熙樂的文章援引的案例說明，「即[當事人]主觀賦予禮物者，哪怕該禮物毫無商業價值」（U.S. v. Williams, 705 F.2d 603, 623 [2d Cir. 1983]）。換言之，任何給付、應允，只要其物質或精神上的好處為雙方當事人主觀認可，如果其他要件（比如「公務行為」）也得到滿足，就是賄賂。如此寬泛的定義，「肉彈」或「性服務」自然屬賄賂無疑。

　　相對中國《刑法》簡單的計贓論罪，美國法律似乎老練得多，為商業社會層出不窮的「受請枉法之類」預留酌情懲治的空間。其實美國的做法並無特殊高明之處；賄賂的法律定義，在主要西方國家（和日本）的刑法都是儘量寬泛而包含非財物類好處的。這就引出一個重要的道德判斷問題：現代西方社會對成年人之間自願發生的性行為（如肛交）已經普遍除罪（或罪而不禁），為什麼同時卻保留性賄賂罪，亦即將意圖影響官員公務的婚外性行為或「性對價」視為除罪的例外？這無疑反映了一種嚴厲的倫理態度，值得深入研究。

　　美國腐敗問題權威、聯邦上訴法院第九巡迴庭法官努南（John Noonan, Jr）先生寫過一部《賄賂史》，探討作為道德觀唸的賄賂在西方思想史上的流變。他指出，賄賂首先是關於某類互惠行為的道德界定，其概念之核心為一誘惑，以期對本應無償履行的公務施加不當影響（努南，頁xi）。一行為出於互惠的目的（故在形式上表現為自願）卻令人厭惡、引起公憤乃至入罪，的確離不開社會道德、文化價值和政治利益等各方面的甄別和意識形態化的法律定義。也就是說，賄賂和表示友誼、禮節或善良風俗的送禮，在外部行為特徵和好處內容上很可能相差無幾，例如都是投桃報李；一時一地的法律之所以認定一桃一李為賄賂而禁止，最終只有在產生該法律的社會的政治、文化、經濟體制和正義觀那裡才能找到解說。「賄賂」一詞的歷史，似乎也可佐證它同「禮物」的淵源關係。查一查詞典，古代兩河流域、埃及和地中海文明諸語言裡，表示賄賂的詞的本義，都指禮物、貢獻。賄賂（貶義）是後起的意義。古漢語亦不例外。《詩/衛風/氓》：「以爾車來，以我賄遷。」賄謂財物。《詩/魯頌/泮水》：「大賂南金。」毛傳：「賂，遺也。」都是本義。到了中古漢語，才演變為我們現在理解的含義（私贈財物而行請託）。柳宗元《答元饒州論政理書》：「弊政之大，莫若賄賂行而徵賦亂。」

　　努南考證，送禮行賄之別，在西方文明，當始於以色列人奉一神教，以上帝耶和華為世界唯一裁判之時。因為若與上帝立了約，再向任何偶像或充當裁判的人送禮請託，就是褻瀆，大逆不道。摩西在西奈山傳給以色列人的上帝的誡命有：不可冤屈窮人，不可誣告，不可殺害善良無辜，因為我決不赦惡。不可收「賄賂」（希伯來語shohadh指禮物、貢獻，故欽定本英譯作gift），因為賄賂矇蔽智者（裁判）的眼睛，歪曲正派人（證人）的證言（《出埃及記》23/6- 8）。而獻祭上帝的犧牲不算賄賂，是因為上帝偉大全能受人敬畏，不可能有偏私而收「賄賂」（shohadh，欽定本譯作reward；《申命記》 10/17）。行賄受賄之惡，傳道者常以另一受譴責的罪行姦淫比喻。「不可姦淫」是上帝通過摩西頒布的「十誡」之一（《出埃及記》20/14）。為行賄受賄而犯奸，則兩誡同破，罪孽之深，可想而知。

　　猶太教禁賄賂姦淫的戒律為基督教繼承。從此在西方，性賄賂入罪就「天經地義」合乎社會的道德共識和政治要求。此禁戒歷代不乏「案例」解說，最出名的大概要數莎士比亞的「問題劇」《一報還一報》。劇情是這樣的：維也納公爵假裝訪問波蘭，由副手「道德化身」安傑羅代行裁判權。青年克勞丟令愛人未婚懷孕，安傑羅欲「復活」一條禁私通的法令，處以極刑。克勞丟的姐姐伊莎貝拉新入修道院，聞訊趕來，求安傑羅傚法耶穌施仁愛恕罪人。不料安傑羅放下假聖人的面具，道：你願意哪一樣，讓公正的法律擄走親兄弟的性命，還是贖（redeem）下他來，獻上你的身子……？姑娘氣得發抖：贖他！與其姐姐永世沉淪，不如兄弟速死……無恥的贖身跟慷慨的寬恕是兩家；合法的仁愛跟罪惡的贖買沒關係（二幕四場52-113行）！不用說，假聖人因為索取性賄賂（未遂），差點兒身敗名裂，下了地獄。

　　然而正如《唐律疏義》所言，賄賂（受請枉法）的關鍵在瀆職私受請託。認識這一點並不需要一神教教義支援，也無關立法者的身份地位：神明、聖人、君主、民選代表。所以在古代非猶太/基督教的社會，行賄受賄（包括性賄賂）也是常受譴責的。例如西塞羅（公元前106-43）指摘羅馬元老院的政敵「美少年」（Clodius Pulcher），說他為擺脫褻瀆女灶神（Vesta）的指控，拚命打聽擔任裁判官的那些議員、軍官和護民官的性格嗜好，然後通過朋友暗中安排餽贈，為他們送去陪伴過夜的女子，介紹「俊美高尚的青年」，最後得以贖身免罪（《書簡/致阿提庫》）。西塞羅用的這個「贖」字（redemptam，名詞 redemptio），後來在西方語言裡便有賄賂的意思。

　　百年來，中國人關於婚姻、性道德和性行為的官方理想，一直是以西方的理想，亦即主流猶太/基督教倫理為樣板的。因此表面看來，學西方（例如美國）的榜樣，性賄賂入罪，至少在國家立法的層面，應該是沒有大的道德和政治障礙的。然而九七年八屆全國人大五次會議修訂《刑法》，決定保留計贓論罪，賄賂僅限財物，不同國際（即西方）接軌。原因何在呢？

　　本來，七九年舊《刑法》有一頗具中國特色的「類推定罪」條款：沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，報請最高人民法院覈準（第七十九條）。該條款在實際運用中控制較嚴，似乎集中在破壞婚姻家庭的行為和性犯罪（如雞姦幼童類推強姦罪或流氓罪）。故理論上不排除將性賄賂比照財物賄賂，作為賄賂罪的「具體表現形式」定性處理，如湖南省高級人民法院研究室曾著文建議的（《法治通訊》3/1989）。但是新《刑法》遵循國際通行的「法無明文，不罪不罰」（nullum crimen nulla poena sine lege）的罪行法定主義，取消了類推定罪。於是，法院審理涉及性服務的賄賂案件，至多隻能把性服務作為「其他犯罪情節」來追究。而要確定性服務情節的社會危害性（是否「嚴重」、「惡劣」到了使行賄受賄者的行為構成犯罪的地步），依然有一個類比斟酌的裁判過程。由此產生一個反對性賄賂入罪的論者經常提出的司法操作問題。

　　性賄賂的定罪量刑不好操作，據說是因為難以符合現代法治強調的「正當程式」原則。刑事訴訟程式的出發點是「無罪推定」，即未經審判定罪，被告人得享有推定無罪的待遇。所以廢除了逼供訊，拿出證據來證明被告人犯罪的責任（舉證責任），一般由代表政府的公訴人（檢察官）承擔。性服務大多是「心照不宣」或隱秘的交易，調查取證難免與當事人的人身和財產權利沖突，受其限制或得不到證人配合；拿到證據之後，如何證明被告人主觀上有受賄的犯意（mens rea），而非生活作風問題或兩情相悅，目前也沒有明確的規定。一些論者因此認為，西方發達國家對賄賂範圍規定過寬，不適合轉型中的中國「市場經濟的實際情況」。性賄賂入罪「內涵不確定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困難」（馬克昌，頁276）。作為替代，國家工作人員違法收取非財物類的好處（如招工、提幹、入黨、調動工作、遷移戶口、出國留學、性服務等），可以通過程式簡便靈活的黨政紀律處置。例如中紀委《關於共產黨員在經濟方面違法違紀黨紀處分的若干規定（試行）》（1990.7.1）要求：「黨和國家工作人員、集體經濟組織工作人員……中的共產黨員，利用職務上的便利，為他人謀取利益，其父母、配偶、子女及其配偶接受對方錢物，雖未能證實本人知道的，也要追究該黨員的責任」（第十三條）。採用的是不論主觀過錯的嚴格責任追究制度。

　　中紀委的規定之所以不區分故意、過失、不知情等主觀意識狀態，是要防備腐敗分子在社會轉型期利用體制（包括法律）上的漏洞推脫責任。司法操作當然不可能那麼「一刀切」，但舉證責任稍做調整，給法官多一些酌情權，查處性賄賂就不會無章可循了。故所謂操作難，只是難在現行的定罪量刑規定不配套。否則那些抓性賄賂治罪的國家和地區（例如香港）怎麼操作？不過，我們與其指責新《刑法》忽略了一個簡單的程式或審判技術改造，不如後退一步，將立法看得複雜些：立法者寧願把性賄賂推給黨政紀律和「道德法庭」，也不跟國際接軌，是否出於某種深思熟慮的選擇呢？我以為，答案是肯定的；立法者選擇了簡化規則，避免擴大司法人員的酌情權，以儘量減少司法腐敗的機會。

　　司法腐敗容易激起民怨；釀成民謠，四處流傳，給法制建設帶來莫大困擾：「大沿帽，兩頭翹，吃了原告吃被告；原告被告都吃完，還說法制不健全」（引自李浩，頁85）。司法腐敗的成因，歸根結蒂，無非參與者（公安幹警、檢察官、法官、律師等）道德敗壞而監察不力。值得注意的是，因為現代法治源於西方，不是中國原產的知識，司法腐敗作為實現法治的一大障礙，就往往被想當然地看作參與者缺乏專業知識訓練的結果。而衡量參與者專業知識訓練最省力的方法，是檢查他們的科班學歷。例如據報導，全國法院系統二十五萬名幹部當中，本科佔5.6%，研究生佔0.25%；絕大多數法官的出身是復員轉業軍人和社會招收（轉干）的中學畢業生。由此得出結論：法官「非專業化傾向」嚴重，以致「缺乏程式公正的理念」，不懂約束自己的行為，私自會見一方當事人或其訴訟代理人；受禮吃請，造成「三陪」律師泛濫和司法腐敗（同上）。這一虛構的因果關係及其知識與制度背景，最近已有專著剖析討論（參見蘇力，尤其第十、十一章）。此處不贅言。我們要指出的是，把參與者的專業知識訓練等同於司法操作能力，再等同於道德操守，如此推理，必然得出似是而非的論斷：因為現階段法官、檢察官等參與者普遍專業素質低，趨於腐敗，所以若將性賄賂入罪並賦予司法人員一定的操作酌情權，必定引發更多的腐敗。而司法腐敗對於法治的危害，比性賄賂有過之無不及。

　　換言之，新《刑法》堅持計贓論罪、賄賂限於財物，是兩害取其輕的選擇。

　　法治的威力，不在對違法犯罪的嚴懲，而在勸人相信，那由法律的意象和分類構築的世界乃是他能夠擁有的唯一合理的生活世界（康特爾，頁261）。一個性賄賂幾成慣例而不治罪的世界，在當代中國，肯定是沒有多少人嚮往的。乍一看，新《刑法》似乎犯了法治的大忌。但是，假如人們相信社會上還不可避免地存在嚴重的司法腐敗，而性賄賂入罪可能擴大腐敗的疆域，那麼賄賂限於財物的定義，性賄賂純屬道德範疇的解說，便仍有可能築起人們無法拒絕的唯一合理的生活世界。

　　零一年四月於鐵盆齋，載《讀書》11/2001

參考書目（以著/編者姓名拼音為序）：

康特爾（Norman Cantor）：《想像法律：普通法與美國法制的根基》（Imagining the Law: Common Law and the Foundations of the American Legal System）, HarperCollins, 1997。

湖南省高級人民法院研究室：《談談性賄賂》，載《法治通訊》3/1989。

李浩：《法官素質與民事訴訟模式的選擇》，載《法學研究》3/1998。

馬克昌（編）：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社，1995。

努南（John Noonan, Jr）：《賄賂史》（Bribes），加州大學出版社，1987。

皮普斯：《皮普斯日記》（The Diary of Samuel Pepys, ed. Robert Latham and W. Matthews），十一卷，加州大學出版社，1970-1976。

蘇力：《送法下鄉：中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社，2000。

周熙樂（Hilary Josephs）：《孰直孰鄙：美、中腐敗考》，載《雪城國際法商學刊》（Syracuse Journal of International Law and Commerce）卷27，2000。

參考閱讀：性政治入門（中壢︰中央大學性／別研究室，2005），175-177頁