性的隱私權：公共性與捉姦
卡維波（中央大學哲研所教授）

日前警察衝入臺北某健身房，逮捕據說正在相姦的同志，結果引起同志團體的抗議。不論此一事件的具體過程如何，這篇文章要從學理上討論以下這個重要問題：警察究竟有沒有權利到三溫暖、健身房、賓館、公廁、公園暗處等公共場所，破門而入，進行「捉姦」？

當然，警察之所以破門衝進三溫暖或賓館房間，就是希望能夠「捉姦在床」，也就是親眼目睹正在進行中的相姦行為。換句話說，警察捉姦成功的前提就是：國家公權力對性行為隱私之破壞與侵犯，或對私密性行為之曝光。

可是國家公權力究竟有沒有權力捉姦？有沒有權力干預或侵擾基於自由意願，彼此同意的性行為？

我認為沒有，理由很簡單：我們這個對性多所壓抑、多所限制的社會文化，非常強烈的要求人們從事性行為時應私密行之，不要為人所共見。這也就是說，按照法律的要求，人們有義務去維持性的隱私，既有義務，人們便當然有權利保持性的隱私不受破壞，所以國家無權捉姦，因為那會侵犯及暴露性行為的隱私。換句話說，社會交付給我們保持性隱私的義務，自然也就賦予了我們性行為不被國家甘犯的隱私權。義務蘊含權利，這是很明顯的道理。

頭腦不清的人會質疑：可是，你們在公廁、在隱密房間內的相姦不是普通的自願行為，你們可能在從事性交易、可能在婚外通姦、可能在搞同性戀、可能在搞集體性交，這些是不道德的、犯罪的，警察當然可以去捉！

這個質疑沒搞清楚下面這一點：社會對「性行為應該私密」的強烈要求，和這件性行為是否道德無關。社會可能不允許某些性行為（婚前性行為、同性性行為、集體性行為、手淫、一夜之歡、婚外情等），認為它們不道德或違法，但是社會還是會要求（如果有人從事這些性行為）這些性行為只應該在隱私中進行。易言之，說某種性行為不應發生（例如，說人們不應該通姦或性交易），不等於說這件性行為因此不應在私密狀況下發生。

所以，即使通姦有罪，即使性交易有罪、即使集體性交有罪、即使在公廁相姦有罪，警察也不能以破壞隱私的方式進入私密空間，以捉姦手段來偵察，而應以其他收集證據的方式來尋求定罪的基礎。我們不能因為警察捉姦是最簡單有效的採證方式，而容許之；正如同警察不能以「違法採證較簡單有效」為藉口來侵犯人民的基本人權。總之，國家公權力無權干犯任何自願同意的性行為之隱私。

但是性的「隱私」究竟是什麼？這還須進一步地澄清。事實上，從事性行為的各方（雙方或多方）彼此同意、自願進行性行為，這種「同意自願」正是性的隱私晦密的重要條件；因為，在性行為的進行時若有未經同意者在場，則毫無隱私的性行為可言。沒有同意（consent），就沒有隱私（privacy）。這也就是說，無論在自家臥房或三溫暖中，無論在公園或學校的隱蔽無人處所，無論參與人數或方式，性行為如果要維持隱私，那麼參與性行為的各方都必須同意彼此在場，不能有未經邀請者侵入或甚至進行取締。

「性的隱私乃是建基於性行為者的彼此同意」，這一命題也說明瞭：雖然警察無全權干犯「和姦」的隱私，但是警察卻可以抓強姦的現行犯。因為在強姦行為中，被強姦者既然不同意這種性行為，這件性行為因此就無隱私可言，公權力故而可以介入而不構成對性隱私的侵犯。

總之，「性的隱私」這個觀唸的重點，應當不是發生性行為的場所，而是從事性行為者是否自願同意。由此看來，丈夫在自家臥房強姦妻子時，就不能用性的隱私權來拒絕公權力介入。在近代資本主義社會中，由於生產已轉移到家庭之外，所以在早期資本主義意識形態中，「家庭」變成私領域，並且由之建立了一整套「公／私」領域劃分的概念，例如，自家臥房是「私」，但是三溫暖則是「公」；而「性」則被納入私領域的範圍內。但是隨著時代的變化，情慾人權的意識提升，新的「性的隱私」觀念開始顛覆了資本邏輯所作的公／私劃分─家庭之內不見得有性的隱私（所以公權力可以介入家庭性暴力），而家庭之外的公共空間也可能有性的隱私（故而可以在公共空間中爭取自主的情慾空間）。

同志被捉姦的性隱私權問題，因此涉及的不只是同志，而且也包括異性戀在內的性權利：不論是公共場所隱蔽處的性行為、婚外通姦與性交易、集體性交，都應當擁有性行為之隱私權，警察無權臨檢或捉姦；這是最基本的性權或人權。

（原載於1995年7月24日《聯合報》副刊）

 

後記

公共性（Public Sex）

本文中「隱私即同意」的觀點最早是由Richard D. Mohr在他的Gays/Justice一書中第四章提出的。臺灣的大法官對於構成「公然猥褻」有著很不合理的解釋（例如即使在私密空間也可能構成公然猥褻），當然應該修改；不過本文強調警察無權侵犯隱私來捉姦或通姦在過去只限於異性戀性行為。但是在未來修訂的民法中也可能包括同性戀。這篇文章則顯示了捉姦其實和賣淫及公共空間中邊緣的性行為之隱私權相關，其實是公共空間的重新定義與攻佔，亦即西方酷兒論述中的public sex問題。故而「捉姦」有其廣泛的含意─對通姦者、性工作者、公共空間的同志、轟趴（集體性派對）等的捉姦。因此「支援通姦除罪化」，也其實和「性工作除罪化」、「公共性除罪化」等議題是息息相關的。下面讓我簡單地介紹「公共性」概念。　

性，過去在農村社會並不都是在狹小的家中進行，反而很多是在野外進行，但是到了現代，出現了公／私領域的區分。都市空間與住宅家庭則分別被劃分為公／私領域，性禁止出現於公共空間，性屬於私人與家庭領域。

從市民階級之公共領域衍生的「公共」（publicness）這個概念，也因而內在地排除了「性」─性是「公共不宜」的，「公共性」是個矛盾語詞（oxymoron），公共性是踰越的與禁忌的，而且通常也是違法的（妨害公序良俗）。性語言也不得進入公共論壇。

隨著階級、種族、性別運動的興起，原來被排除於「公共空間／公共」的下層階級、少數民族、婦女，逐漸要求一個友善的公共空間，要求參與和共享公共空間。現在年齡、身體、性權運動的興起，也開始要求老人、青少年兒童、殘障、性多元也加入公共的想像，要求一個友善的公共空間。例如，公廁要對女性友善、對殘障友善，而且要對同志情慾友善，對跨性別友善。國家從來就對「公共性」採取禁止與取締的態度。公共空間不準許裸露身體或性的展示，也不準許性工作者的招徠顧客，還對同志的三溫暖浴室等場所進行掃蕩。對國家這種性壓迫的抗爭，不但是性權的伸張，還是「公共」的重新定義。