判「猥褻」太沉重?

張永健(作者為律師)

大法官釋字四○七號有一段經典定義:「猥褻出版品,乃指一切在客觀上,足以刺激或滿足性慾,並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化之出版品。」這個定義當然問題很多,但在此難以詳論。但要注意,大法官在這裡是定義「猥褻出版品」不是「猥褻」。有人把定義的最後三個字(出版品)拿掉,就以為可以用來定義所有法律中的「猥褻」。筆者認為這是錯誤的。但數月之前的強吻案,及最近「襲胸、撫臀不構成強制猥褻案」的部分論者,都有這種誤解。

以刑法中的「強制猥褻罪」而言,它應該要保護的就是「人的(性)自主決定權」,加害人有沒有滿足性慾,旁觀者有沒有羞恥或厭惡,與此無關。不能因為形式上本罪也用「猥褻」二字,就把(不同管制目的)猥褻出版品的定義拿來用。刑法中保護人自主權的基本條文是「強制罪」,誠如貴報六月二十日慕慕投書所言。如果沒有特殊理由,所有類似的行為,用強制罪(或妨礙自由罪;這裡有爭議,但可暫且不論)就夠了。不用為了具體行為類型制訂成千上萬個「強制XX罪」。

問題就在於,保護人(尤其女人)的「性」自主權,要不要用專條為之?背後考量的因素有千頭萬緒,但基本考量點之一就是「欲保護之利益大小是否相近」。妨礙性自主(就是以前的「強姦」;或媒體喜歡說的「強暴」)也可以用強制罪解決,但這種侵害顯然和「強行搬走別人家具」這種強制罪的行為,大不相同—前者嚴重得多。

同樣地,「雖然沒有性交,但強制撫摸他人」和搬走家具差不多嚴重嗎?如果認為不是(這裡當然有很濃的價值判斷),則不應該僅有強制罪,要有加重型態的處罰。我國一直有「強制猥褻罪」,可作如是觀。

至於具體個案的行為(強吻、襲胸、摸臀…),究竟是強制性交,還是強制猥褻,或強制罪,或僅違反社會秩序維護法,抑民事求償即可,法官自應依個案事實作罪刑相當之判決。不過,筆者與台中高分院、慕慕仍有些許不同意見,願供討論。

法院擔心「公車上或馬路上趁被害人不注意時碰觸男女的胸部、臀部」要判最少六個月太重。但這到底是認為「觸摸胸部、臀部」就要判六個月太重?還是「公車、馬路上」的祿山之爪不應該判到六個月?還是被害人「不注意」時的鹹豬手,不應該判六個月?無論如何,都是略嫌不精緻的論述。

慕慕談到強吻案時,認為「法院的意思是說親吻是國際禮儀,故親吻非猥褻,也因此強制親吻即非強制猥褻」。但是,做愛乃人倫之禮,人人為之。所以做愛非「猥褻/性交」?強制做愛非「強制猥褻/性交」?

無論各界誤解的原因是不是來自父權思想,只要我們不作較深入的思辨,問題永遠存在。