言論自由大逃殺──
我是大人，我也看不到「生存遊戲」！！！◎廖元豪(註)

接到主辦單位的邀約，要從「生存遊戲」來談分級制度。我開始努力地上網以及用其他方法，找尋「生存遊戲」這部作品—書、漫畫，或DVD—結果呢，都找不到！

原來，出版單位要嘛自行下架，要嘛根本不敢出版。總之，「生存遊戲」已從臺灣的正常商業出版管道中消逝無蹤。我想要知道它「有多糟糕」、「有多可怕」來與評議會進行對話都幾乎不可能。只知道有一造不斷地告訴我們：「這部書非常可怕！」就好像二十年以前，總是隻能單方聽到政府與教育機關說魯迅的書有多壞一樣。
臺灣到底發生了什麼事？為什麼想讀書的人讀不到書？為什麼「有市場基礎」的資訊，卻不敢出版？

難道，「打倒國民黨」以後，民主與言論自由就不需要再受到關切了嗎？

一、言論自由的主流(註1)觀點
民主國家的憲法，為什麼要保障言論自由？從言論自由的角度來看，「兒童及少年福利法」（以下簡稱「兒福法」）與「出版品及錄影節目帶分級辦法」（以下簡稱「分級辦法」）出了什麼問題？
主流的言論自由理論，是以「觀唸的自由市場」（Marketplace of Ideas）為預設。認定各種觀念、價值無所謂好壞，政府-法律必須站在中立的角度，尊重每一種價值。政府沒有資格代替人民—政府的「頭家」是也—對言論、觀念、想法、價值指指點點。進一步來說，言論自由，跟憲法所有的基本權利一樣，不只是為了保護「主流所愛」的利益，而是為了保障非主流、弱勢、邊緣、異類、受壓迫的聲音。

「觀念自由市場」的基礎，則是自由主義下的個人自主（所以每個人可以自己判斷好壞）、民主原則下的公民思辯（所以盡可能鼓勵自下而上，對政府政策的討論批判），以及懷疑論的知識論（無人可以先驗或終極地論斷真理何在）。也在這個基礎下，憲法上的言論自由對國家立法設下幾個重要的框架（或界限）：

1. 對「內容管制」的高度質疑：法律直接對「內容」設限，原則上要受到嚴格的檢驗。(註2)它的「目的」必須極為重大，而「手段」與目的之關聯也必須是「必要」且為「最小侵害手段」才能過關。

2. 通常，只有「迫切」的「實害」（如：教唆犯罪）才是管制言論的正當理由。因為，如果沒有「實害」，我們不能只因「單純不贊同」某種觀念就限制它。如果這種實害並不迫切（imminent），那麼我們可以藉由辯論、討論、對話，乃至教育來消弭或減輕它的害處。

3. 「管制範圍過廣」（overbreadth）或「管制規定不明確」（vagueness）本身就是違憲的理由。前者會株連無辜，砍到原本正當合法的言論；後者則會因為規定不明確，造成人人自危，乾脆閉嘴自保的「寒蟬效應」（chilling effect）。

4. 「保護未成年人」通常被承認是個正當的管制「目的」（即便這具有強烈的家長主義色彩）。因為「未成年」通常被預設為不具成熟個人自主判斷能力。但在「手段」上仍須限縮在「必要且限制最小」範圍內。例如：如果是該給家長教導管理的，就不需要由國家來管。如果用宣導的方式即可達成目的，也不應該用強制限制禁止。最基本的理由就是：妳不能為了「不讓小孩看到」，就使得「大人也看不到」。

5. 某些言論類型，本身就被定位為「不受保護的言論」。例如：不實陳述而致誹謗、猥褻、煽惑犯罪等。(註3)不過主流見解在妥協地承認這些「例外」的同時，要求在「定義」與「範圍」上必須嚴格界定這些例外。例如，「猥褻」（obscenity）不等於一切「色情」（pornographic）或「色慾表現」（sexually explicit）的言論。真正那種會被完全排除保護的「猥褻」，其實範圍是很窄的。(註4)

二、兒福法與分級辦法的規範架構

先看看「兒福法」＋「分級辦法」，是怎麼「管」出版品的。
在「分級」上，主要先透過兒福法第27條（授權訂定分級辦法）、第30條第12款（禁止違反分級辦法），以及第58條第2項的罰則（NT$ 100,000-500,000加上勒令停業）先建構出法律基礎。基本上，這個法律架構是一套具有「強制性」、「鎮壓性」的分級制度，而非「自律」、「勸導」，或「單純提供資訊」的架構。

接著在分級辦法中，課與發行、供應者「自行分級」的義務。而租售業者則有「設置專區、專櫃或加封套」之義務。而分級辦法第5條用許多「不確定法律概念」列出四種「應列為限制級」的出版品類型。但新聞紙不適用之。

第5條最遭詬病的，就是「模糊」、「沒標準」，還有所謂「逾越限制級」的困擾。第5條裡面所謂的「過當」、「恐怖」、「血腥」、「殘暴」、「變態」「表現方式強烈」、「一般成年人尚可接受」、「一般成年人羞恥或厭惡」等字眼，都是極為不確定而難以找出清晰的標準。出版與租售業者因此傷透腦筋。而要是任何出版品已達「一般成年人不能接受」的程度，到底有什麼法律效果？也是非常困擾的問題。

除此之外，還要注意除了「分級」，兒福法還另外有可怕的東西：第26條。第26條第3項禁止任何人供應「足以妨害（青少年）身心健康之暴力、色情、猥褻、賭博之出版品…」，違者依第55條第4項亦有罰鍰。

綜合來看，出版與租售業首先必須根據模糊不定的標準，「自行分級」。但分得對不對，卻是由「主管機關」決定。不合主管機關的標準，分級「分錯」了也會被罰！

而對於那些所謂「逾越限制級」的出版品呢？單純從分級辦法與兒福法來看，「逾越限制級」根本不是法律概念，也無法可罰。因為分級辦法與母法相關規定，只管「應列限制級」的分級行為。理論上，某個出版品若是已經「血腥」到「成年人難以接受」的地步，那麼就不是分級辦法第5條的「限制級」，出版商也沒有義務把它列為「限制級」，罰則也就上不了身了。

不過，對於「逾越限制級」本身似乎不罰，但卻有著三套陷阱必須極為小心：一是分級辦法第5條的其他規定—如果出版品對恐怖、血腥等表現方式，已經達到「成年人無法接受」之地步，那很有可能也符合第1款的「過當描述」。結果還是「限制級」！（「生存遊戲」就有這個可能）

第二，「逾越限制級」還可能觸犯兒福法第26條禁止供應「足以妨害其身心健康之暴力、色情、猥褻…出版品」的規定。罰則較輕，但還是可能被罰的。

第三，則是因為「逾越限制級」而「可能」觸犯其他法律。例如最常被拿來威脅的刑法第235條猥褻出版品罪。雖然，分級辦法第5條第4款與刑法第235條的關係其實是遠較「評議會」的人士所云複雜的。依照大法官釋字407號解釋意旨，即便是「描繪性行為」而「引起一般成年人羞恥或厭惡感」的出版品，如果「整體觀之」仍具有「藝術性、醫學性、教育性」，則依然見得不會被定位為「猥褻」而處罰。(註5)不過「逾越限制級」將會牴觸刑法第235條的「可能性」，本身就是出版租售業者必須極為小心的。

三、兒福法與分級辦法可能違憲之處

從言論自由理論來檢驗目前的分級與「青少年保護」制度，問題極多，諸如：

第一，立法目的太粗糙：「保護青少年」在抽像層面來說似乎是OK的。(註6)但是涉及憲法基本權利的限制，這種「偉大目的」不能由政府抽像地「宣稱」就算了。立法者-政府必須要說明，要訂定分級辦法以「保護青少年」，是要解決什麼樣的「具體問題」？有什麼客觀、具體的證據，足以證明「沒有分級將會傷害青少年身心」或「什麼樣的讀物會如何傷害青少年健康」？政府就算要以「保護兒童青少年」為由限制言論自由，也必須提出可資驗證的數據、研究，才有資格採行。單純「憑感覺」就宣稱「以分級制度保護青少年」，在「目的」層面也是過不了關的。沒有足夠的finding，那麼這個制度並非針對「實害」而加以防止，卻是一種恣意的「政府幹預言論價值」。

第二，手段必要性可疑：就算承認「目的」正當，「強制」的「分級」手段是否侵害最小的必要手段？以宣導、勸導，或是行政指導之類的方式，由出版界自行摸索、發展出參考式的分級標準，是否也能達到保護目的，而不致於過度妨害資訊的流通？使得大人也看不到可看的東西？尤其在臺灣，「政府」其實仍具有極強大的「影響」份量，配合上臺灣保守的輿論民情，其實不用如此強制鴨霸的手段，出版界仍多半會自願配合的。

另一個與此相關的問題，是把所有未滿十八歲之人，通統納入同一標準規範。這是一種非常粗糙而未能區分不同層級年齡需求的規定，把十七歲與三歲小孩放在同樣的閱讀標準下，使得十七歲的人只能看傳統版的「白雪公主與七個小矮人」，顯然不符合「必要」、「最小限制」的標準。

第三，管制範圍過廣且有欠明確：一方面，這些規定管制的範圍，已經遠遠超出憲法容許管制的「猥褻」範圍（而且，釋字407強調必須觀察出版品「整體」，分級制度的處罰與規範卻往往只看「片面」、「單點」）；另一方面，模糊而不明確的定義，更已造成出版與租售業人人自危，而索性一律納為限制級，甚至下架或不予出版的寒蟬效應。

法界人士往往會說：「不確定法律概念」本來在法律中規定就是常態，不該在這兒吹毛求疵。然而，這種說法有三個瑕疵。

首先，在言論自由領域，為了防止「寒蟬效應」，我們對「法律明確性」的要求高於其他行政法規。(註7)也就是說，在言論自由領域，在不確定的情況下，我們寧可鼓勵人們多說而說錯，也不希望你因怕說錯而閉嘴。

其次，兒福法以及分級辦法中的「不確定法律概念」都是純價值判斷的用語，而不是能夠以「科學」驗證的東西。像是公平交易法中雖然有「獨占力濫用」、「不公平競爭」等模糊概念，但這些概念其實多站在經濟學的研究基礎上，它比較有可能發展出客觀的、可驗證的標準。但「過當描述」、「一般成年人羞恥」等用語，則完全不同。何況我國的法律制度又不似英美司法制度可以藉由（非法律人所組成的）陪審團而讓「社會一般觀念」注入，單憑行政官員（或是評議會的社會菁英）憑什麼決定「一般成年人」的接受度？
最後，這些概念的界定，並不是「專業行規」發展的結果。會計師法「不正當行為」的標準，可以從會計師這一行的專業標準去認定。但請問分級辦法與兒福法的各種概念，可是透過出版業或讀者由下而上摸索出來的嗎？Not at all！它們全是依據社會保守觀點菁英所制定並執行之標準，既不民主也欠缺可預見性！當然造成寒蟬效應！

四、小結

總之，在一個民主時代，我們要看什麼，能看什麼，實在不勞政府諸公指教。即便是未成年的青少年，這套分級規範也未必真正照顧到他們的需求—哪些類型的出版品，真的會造成不可回復的損害而必須禁止閱讀？哪些類型的出版品，原本對青少年有益的，卻在這套制度下被驅逐出言論市場？兒童青少年需要什麼？這些東西，真是現在的分級制度所能回答的嗎？這種「寧可錯殺一百，不可放過一人」(註8)的現代焚書坑儒，真的是一個民主國家可以接受的嗎？臺灣人追求民主自由多年，廢止了國民黨時期制定的專製出版法，卻來了這種白癡法—去除掉所有「不被（保守？）主流接受的」資訊，讓全體國民弱智化的法律—這真是我們要的嗎？

備註

＊政大法律系助理教授。back

註1.「主流」指的是憲法學界或實務（如：大法官相關解釋）的支配性見解。「主流」觀點當然不表示必然「正確」或「有理」。我甚至認為主流的言論自由憲法理論頗有保守甚至反動的一面。不過這兒還是先從這個角度出發。理由是：一方面，即便依照主流見解，目前的分級制度還是非常可怕而難以被接受的；另一方面，如果有一天要在司法系統解決這個爭議，那麼「主流」的邏輯還是要理解。back

註2.大法官釋字445號解釋已經採取這個見解：集會遊行法的「許可要件」中，關於「時間地點方式」的限制，大多合憲；但涉及內容管制的「不得主張共產主義或分裂國土」則不被容許作為拒絕遊行的條件。back

註3.這是一個理論上的巨大矛盾：既然沒有一種言論是「本質上不好」的，那麼憑什麼說哪些言論「本質上不受保護」？back

註4.而且在近年來司法機關的態度上，似乎有從嚴解釋的傾向。back

註5. 「動物戀網站」事件的高等法院與地方法院判決，似乎也是站在這個立場上判定被告何春蕤教授無罪（臺灣高等法院93上易1273號判決；臺北地方法院92易2405號判決）。back

註6.從更具批判的角度來說，沒有投票權的青少年，是不是大人就可以任意愛怎樣管就怎麼管？本身就是一個極有問題的命題。back

註7.比較一下釋字445號解釋（涉及集會言論自由）與釋字432號解釋（涉及會計師法懲戒規定），就可以發現二者的差異。back

註8.使用這樣的用語，是因為我發現這套制度的辯護者，從未考慮到它「逐出」了多少「有價值」的東西。back

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