【這篇文章以卡維波為筆名,發表於《自立晚報》副刊,1987年7月2日】
法律不是自古就有的;在國家出現以前,存在著風俗、習慣、禮儀、道德,但是並沒有法律來規範人們的社會生活。在國家出現以前的社會,社會分工的型態是趨於合作式的,在這種社會裹,人們的共識程度高,各種規範都是為了集體共同的利益,是從社會生活中自然產生的,易言之,各種規範都帶有習慣的性質,因此,人們遵守規範乃出於習慣,而非因畏懼懲罰。在這樣的情況下,法律或國家都沒有必要存在。
當社會分工的型態轉變為宰制性質時,具有不同的利益的社會團體便出現了。由於大家沒有一個共同的集體利益,占宰制地位的團體必須強迫被宰制團體接受某些規範,由於這些規範是為了保持既定的分工型態而產生的,所以這些規範歸根究底是對在分工型態中占宰制地位的團體有利的,而對被宰制團體不利的。
當規範不再是習慣性,而帶著強迫性質時,某種形式的全民教育(如宗教)就會出現,以便使被宰制團體能夠接受規範。對於比較重要的規範,就需要制度化的暴力作支持,這就是法及國家的起源。
從以上的討論我們可以結論:暴力是(宰制性)社會生活的本質;被宰制團體的暴力就是暴力,而宰制團體的暴力卻是法。當然,這是一種過度簡化的說法,尚須進一步地詮釋。
法或國家並不針對個人,法不會為宰制團體的個別成員服務,更有甚者,法在許多地方也會限制整個宰制團體的利益。這是因為法或國家要保證社會分工型態的維持,而分工型態的維持也繫於一定型態的利益分配。因此法必須克制宰制團體的非理性衝動,以免宰制團體因過度的貪欲改變了利益分配的型態,進而危及了整個社會分工。
這也是為什麼法或國家必然表現為一個中立的第三者,調解宰制與被宰制團體的衝突。
再者,法既是要克制宰制團體的非理性衝動,法本身必是理性的:法是宰制團體的意志表現,而非其欲望之表現。
那麼被宰制團體的意志呢?當被宰制團體未上昇為宰制團體以前,其意志無法表現為法,被宰制團體是被一異己的意志所約束的。被宰制團體的意志只能具體化在其精英分子裏。而這些精英分子和被宰制團體乃有機地連結在一起。
如果以上對法的分析是正確的,那麼自由主義者把「法治」的概念分為「法律主冶」(rule of law)與「依法而冶」(rule by law)就是相當膚淺的。自由主義者假定近代法治國家的法是保障人權的,和過去保障強權的法不同;易言之,近代的法權不是強權。但是自由主義者沒有看到,他們眼中的強權在過去也是一種法權,而現在強者的法權也以另一種形式繼續存在于所謂的「法治 國家」中。