晶晶案，不能等閒視之

黃丞儀(作者為律師、芝加哥大學法學博士候選人)
2005.05.04 中國時報/時論廣場/A15版

　　一則極為重要的人權新聞似乎被遺漏了！

　　臺灣首家同志主題書店晶晶書店，一年多前從香港進口五百多本男同性戀情色雜誌，經基隆地檢署扣押並以「散佈猥褻物罪」予以起訴，近日將審理終結。

　　何謂「猥褻出版品」？這是一項法學上的難題。刑法第二三五條的規定，並未說明「猥褻」的認定標準。大法官會議釋字第四○七號解釋雖然試圖作出操作型定義：「猥褻出版品當指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。」但是，「單純刺激性慾，既與他人無涉，對自己亦未必有害，則為何需接受法律之制裁？」(法治斌教授語)而且，所謂「性的道德感情」和「社會風化」究竟何指，該號解釋雖將判準繫諸「普通一般人」，但是在價值多元的社會中，恐怕仍舊莫衷一是。

　　其實，即便表意自由的美國，其聯邦最高法院自一九五○年代以降，對於色情刊物的管制也陷入擾攘不定的局面。曾經主筆第一件此類判決、為猥褻物品作出客觀定義的自由派大法官布蘭能(William J . Brennan)，在「巴黎成人戲院」案(Paris Adult Theatre I.V. Slaton)中，即勇於重新檢討空洞的猥褻物品罪所衍生的問題。他認為，色情刊物的管制涉及人民表意自由的基本權利，法院必須採取最嚴格的審查標準，亦即：國家必須有「實質重大利益」才能介入。然而，什麼才是「實質重大利益」？布蘭能法官認為，大概只有「侵害他人自主選擇權」(如主動散發的商業色情廣告)和「侵害青少年權益」(如未成年少女性交照片)二類情形可以構成。除此之外，舉凡「公序良俗」或「道德情感」等模糊理由，均無法有效獲得證立。( 我國蘇俊雄大法官亦採此見解。)

　　回頭看我國法律規定，刑法第二三五條不僅未能明確列出猥褻物品之定義，亦無法說明該罪背後所欲保障的「實質重大利益」。更嚴重的是：該條文不區分陳列販賣之時間、地點、對象、方式及目的，打擊範圍過於廣泛，恐已違反憲法第二十三條及歷來大法官會議解釋所闡示的「比例性原則」。目前實務上的作法，是將「如何認定猥褻」的燙手山芋交由「出版品評議委員會」來進行鑑定。但是空泛模糊的刑法規定本身即有違憲之虞，依其構成要件如何作出合憲之判斷？

　　除了表意自由的問題，晶晶案凸顯了一個更重要的問題：同性戀情慾主體的平等權保障。根據「酷兒理論」的主張，同志情色書刊不能被等同於一般的異性戀色情刊物，而是同志抵抗異性戀男性宰制的行動，以及抗拒被主流社會邊緣化的言論工具。因此，它並非表意自由理論中的「低價值言論」，反而屬於高價值的「政治性言論」，應該充分享受完整的憲法保障。

　　此外，釋字四○七號也指出，「(猥褻出版品)應就出版品整體之特性及其目的而為觀察」。晶晶書店所陳設的同志色情雜誌的意義遠遠超出一般書店唾手可得的異性戀色情書刊。除了滿足情慾，這些雜誌還安撫了同志對自我性傾向的焦慮，協助自我認同─尤其是身心障礙、老年、勞工階級等弱勢同志族群。當白領同志們可以藉由網路搜尋交友活動滿足情慾時，這些雜誌給予弱勢同志族群莫大的安慰。

　　釋字四○七號公佈至今將近十年，法官在判斷「猥褻物品」時，不宜單純以「裸露性器官」或「淫穢不堪」等粗疏標準來判斷。而應更進一步考察到同志社群所受到歷史性、結構性壓迫因素，優先從其文化脈絡來觀察這些雜誌的「整體之特性及其目的」，從而促進社會對不同性傾向族群的包容及理解。