淺談誘捕偵察
【文╱蔡震榮(中央警察大學行政警察學系教授)】
「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，主要用意在於避免警察於偵查犯罪使用釣魚方式，亦即誘導犯罪方式為之，此種情形發生最多在於查緝色情、毒品之犯罪，警察假扮嫖客或毒販或利用線民，以誘導犯罪嫌疑人從事該項行為後，予以逮捕，警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧，蒐集其犯罪證據之情形，此種方式，此即吾人所稱的「釣魚 」。
「陷害教唆」與「誘捕」
在此，有兩觀念須加以釐清，一為「陷害教唆」，所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成
要件之行為者而言；係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意並實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦。
另一為「誘捕」，其不同於「陷害教唆」，在於「誘捕」係警方對原已有犯意之人，提供再次犯案之機會，然後再加以逮捕。「誘捕」與「釣魚」概念內涵是相同的，其主要在於強調主觀犯意。
誘發行為
警察不得使用「陷害教唆」之手段，乃屬當然，但若行為人本來就有犯意，是否即不論警察「積極提供犯罪機會」有無失當，而認為合於警察職權行使法第三條第三項之規定，有探討之必要。對此，有「主觀理論」與「客觀理論」之爭。
主觀理論
持「主觀理論」者認為，是以行為人事先有無犯罪意圖為判斷，若行為人被判定為原已有犯罪意圖時，則不論警察之「提供犯罪機會之手段」是否符合法定程序，皆得作為證據。
客觀理論
持「客觀理論」者認為，判斷是否違法誘捕，應自被誘捕者主觀上犯罪傾向之有無，轉而以客觀上偵查機關的行為是否適當為基準，亦即面對偵查機關所為誘捕之行為，祇能是「通常之誘發行為」，如果一般客觀理性之人，在考慮掙扎之後，能夠加以拒絕之，則尚屬合理適當之通常誘發行為。如偵查機關所為之誘發行為，會使得一個客觀理性之人亦產生犯罪之慾望，並進而實現犯行，則偵查機關所為之誘發行為，已然超出合理適當之界限，而為「異常之誘發行為」。此種誘捕行為「過度且強烈」，被告可以主張誘捕抗辯。
誘捕抗辯舉證責任在於被告，其應提出是警察人員對其威脅利誘，極力說服誘使其犯罪之證據。
本項立法旨意
本文認為，本條第三項既然強調警察「不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法手段」為之的規定，似有表示立法旨意，在於強調「程序之正當性」。對警察「積極提供犯罪機會」，應進一步審查該手段是否符合「程序正當」。又違背法定程序而取得之證據，其有無證據能力，仍應就「人權保障」及「公共利益」之均衡考量，審酌認定。
若認其違反人權保障之情形嚴重，且排除該項違背法定程序取得之證據，於公共利益之均衡維護，無影響者，自得認該項證據欠缺證據能力，而予以排除；非謂警方協助偵查犯罪所取得之證據，不問其取得之過程有無違反法定程序，亦不論其違反法定程序取得證據對於人權保障及公共利益之均衡維護，有無影響，均一律認其具有證據能力。
因此，本項規定應係以主觀理論為主，兼採客觀理論，若警察提供犯罪機會屬「過度且強烈」違法誘捕行為時，仍不得以此作為證據。
此外，對警察而言，警察所為之教唆，是否具可罰性，是警察關切之問題，通常警察實施誘捕行為，欠缺教唆犯所應具備的「教唆故意」與「實現構成要件故意」的「雙重故意」，以及教唆者對於犯罪行為之發生及發展，均有全盤且充份之掌握，通常不致發生法益受侵害之結果，所以應不具可罰性。
例如，在網路援交案中，如果行為人是自己先上網廣告，警方依其提供之聯絡方式，佯為召妓逮捕之，而該行為人之犯意亦是本來就有。此外，在機車搶劫案中，女警佯裝為某柔弱婦女，故意在搶犯經常出沒之處所，單獨夜行，「引誘」搶犯現身行搶，再由埋伏在旁之同仁加以逮捕，行為人本有犯意，均符合本條第三項規定。但若女警假扮應召女，或偵查或司法人員有時故意刊登色情廣告，引誘消費者上鉤，則就有問題。在此，有可能本無犯意者，因該廣告而臨時起意為之。
因誘捕偵查方法，較具爭議性，實施時應注意證據掌握，審慎為之。
司法判決
我國最高法院的判決，主要仍以主觀理論為主，兼採客觀理論，在此，除當事人有犯意外，仍應注意證據取得的正當性，最高法院九十二年度台上字第七三六四號的判決即稱：「惟查實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據，對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。
倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力。
又司法警察（官）如知有犯罪嫌疑者，固有立即蒐集、調查證據之義務，然其等行使蒐證之職權時，手段必須合法正當純潔，不得以引誘、教唆之手段達其蒐集證據之目的，此為法理所當然，復為警察職權行使法第三條第三項所明定；若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，法院即應依個案情節，本於前揭標準，判斷是否容許其具證據能力，得否為認定事實之準據。」
又如最高法院九十二年度台上字第三二三五號判決：「本件依卷內資料，上訴人原即經營色情指壓理容院，並於中華日報刊登足以引誘、媒介、暗示等促使人為性交易訊息之廣告，其妨害風化之犯意，並非因司法警察之設計教唆而起，自無所謂陷害教唆可言。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。」
綜上司法判決認為，警察行使上述職權，除應注意不得使用「陷害教唆」手段外，行使「誘捕」，亦即，本條第三項所稱的「引誘」，仍應注意其採用手段是否「正當」，有無過度侵害人權，而違反比例原則之嫌。
因此，未來警察實務上，除注重當事人主觀犯意外，仍應注意「引誘」「手段」之採取是否合於正當法律程序（客觀要件）。必須兩者都符合，才不致違反該條之規定。
本項似不應規定於本法
本條第三項規定，主要用意在於避免警察於偵查犯罪使用釣魚方式，亦即誘導犯罪方式為之。此種規定，若只是著重在「警察偵察犯罪技巧」上，則似乎此種應規定在「刑事訴訟法」上，而不是在警察職權行使法上。因為，警察職權行使法之任務主要是在「防止危害」上，而非「犯罪偵查」。但在，社會秩序維護法也是歸屬警察行政法規，就此部分，本條仍有其適用。
但就本條第三項整體觀之，主要仍注重在「犯罪」事件上，似不應規定在本法上較為妥當。