也談誘捕
【文/SCUM 原載於網路，原作者修改後刊登】
何春蕤文章刊出後，我還看到有幾種意見。一種是認為，只要是犯法，也就是犯了罪，就應該去抓，誘捕當然也是抓的辦法之一。例如，既然「兒童及少年性交易防制條例」認定只要在網路貼了徵求援交的文章，不論是否涉及兒童及少年，也就是犯了罪，犯了罪就可以抓。（關於這個可謂「法界之恥」、「立院審法案之恥」、「幕後婦幼團體無恥」的性惡法可以參見http://intermargins.ncu.edu.tw/Activity/2000/sexlaw.htm）。還有人認為，只要程序合法，誘捕也可以。還有人認為，批評誘捕沒有用處，提倡性權觀念也沒有用，因為法律已經在那裡了，無法影響警方。而且法律只要是反映大多數人的道德觀念，那也就沒什麼好修改的。（歸根究底的說，這類論調是把法律當作「管」人民的權力工具。）
這些看法其實沒有看懂何春蕤質疑誘捕的文章，為此我願意再講清楚何春蕤文章中三個重要的面向。
一、犯了法、犯了罪，就可以去抓嗎？
當然不是，這之中有很多複雜的因素。但是我只集中在何春蕤這些人的理由。這個理由可以用一位法學家的話來說明如下：「有些正式規範或法律其實會被很多人所違犯，這是社會預期的。雖然社會通常會懲罰之中最囂張的違犯惡行，但是也會容忍大多數的違犯為“可容許“的偏差。」（Some norms are formally adopted—such as law—which society really expects many persons to break. .. Although society will usually punish the most flagrant abuses, it tolerates the great bulk of the violations as “permissible” deviations.）。回到何春蕤他們關心的案例，在美國某些州，還有一些不列顛國協的國家內，肛交是違法的，但是異性戀夫妻的肛交是沒有人會去抓的。另一個例子，在美國等西方國家抽大麻是很平常的事（柯林頓說他有抽過大麻，但是沒吸入），但是這基本上仍是違法的（少數西方國家的城市有些例外）。可是警察是否因此要每個週末去突襲大學宿舍內成千上萬的大麻和其他軟性毒品的使用者呢？這裡一方面牽涉到社會成本，更具體的說，就是警力和其他資源的運用問題，另方面牽涉到這個「違法犯罪」（肛交、抽大麻）的正當性程度問題。一般來說，所謂「性」問題或色情問題（Ａ片、成人網站、書店賣色情羅曼史小說、援交、同志與第三性公關pub、還有各種「色情」場所），通常是這個「很多違犯法律的犯罪事實，但是警方是否要去抓、去起訴」的焦點。有些人把自拍裸照放在網上，但是今天（2001/10/25）卻有個人被抓了。就是一個例子。
這些例子顯示了三點，
1. 性工作合法化這些呼籲或論証或社運絕不是和法律沒有關係。事實上，社運或輿論所製造出的正當性論述直接影響了「某個犯法犯罪會不會被抓」。像「妨害風化」這樣的罪名其實可以包含很多東西，例如今天它包含了自拍上網，過去包含了男人長髮、女人辣裝。警方會不會去抓一個人，不是因為它犯不犯法，恰恰是因為今天報紙投書說了什麼（舉例）。此外，警方也可能採取各類法令來掃蕩同志三溫暖、抓書店羅曼史小說、抓網路援交、抓馬路援交等等，但也可能都不抓。這種情形的「抓與不抓」當然不是犯法與否的問題。故而何春蕤等人質疑警力資源的誤用浪費，以及製造輿論來說明援交的正當性，都是直接影響「抓與不抓」的基礎。
2. 由於「誘捕」是一種特殊的辦案手法，故而以誘捕來抓這種很有問題、可抓可不抓的案例，就會更被質疑是否有正當性。如果使用誘捕手法來抓一個網路自拍的人，罪名是妨害風化，這樣正當嗎？如果美國警方誘捕肛交（犯罪行為）是否會引發爭議呢？但是為什麼這種誘捕情況會引發爭議──這才是重點！──這種情況乃是因為社運意識形態直接否定或干預了「法條是否適用，有無違反法律」的問題，後面這些法律問題是次要的或不重要的；在那裡嚷嚷「那是犯法行為」，根本沒碰到重點。在這裡，正當性，或更抽象的，社會正義（法律正當性的基礎）才是討論的焦點。犯法的性或色情相關的誘捕問題是在這個討論的脈絡下進行的。
3. 法律的存在此一事實本身，不是法律正當性的基礎。現存法律也不一定是所謂大多數人的道德觀念，後者也不是法律正當性的基礎或唯一基礎。
二、犯了什麼法？以及「合法」程序等問題。
誘捕問題主要涉及的是辦案逮捕的程序或「手法」問題，在許多國家，沒有合乎一定程序的搜查、蒐證、盤問或逮捕，本身就是非法的。故而不是說「只要有犯罪犯法就可以抓」。
但是，何春蕤與黃富源的辯論談的不是「非法」程序，他們都同意有些程序是不正當的或非法的。何春蕤質疑的是所謂的「灰色」地帶，也就是說，似乎是介於「合法」與「非法」的程序之間。還是以大麻為案例，美國警方以高科技方式去偵查大麻種植，就被視為「灰色」地帶，維護人權的組織就指出這是「非法搜索」，因為警方沒有搜索票，但是卻以強力高空攝影工具觀察到「證據」（這裡的背景是：在美國，如果你大麻種植的地方在一般人無法達到的自家圍牆或自家田野中，那麼警方闖入抓到證據，就是非法搜索，但是如果你就種植在人人可見到的自家後院，那警方即使沒有搜索票，只要看到就來抓你，這也不算非法）。
既然何春蕤的原文已經提到灰色的問題（其文章標題的前半段是：「合法與不當之間的灰色地帶鼓勵濫權勒贖」），我就在這裡只談「合法」的程序，因為所有的「灰色」，在某個意義上，都可能是「合法」的。一般或許以為既然「合法」，有什麼好談。但是這裡同樣有複雜的正當性問題。例如，很著名的喬安vs.芝加哥市的案例，婦女喬安因為交通違規而被帶到警局脫衣搜身，這在芝加哥市乃是行之有年的「合法」程序。可是光是「合法」是不夠的！後來美國公民自由聯合會代為提起訴訟認為這個程序違反了憲法第四修正案。這個案例和誘捕相關的重點在於：我們不是只考慮「某個行之有年的法條」或「多年來都實施的逮捕搜查慣例」（芝加哥市此一程序已經施行20多年）──不是只要誘捕「合法」，誘捕就沒有問題！因為，首先，合的是什麼法？在表面上，憲法或其他較高位階的法律似乎扮演了一個挑戰「合法」程序的角色，但是實際上人權或正義問題才是背後真正質疑「合法」誘捕的推手（這也是為什麼談「誘捕」不是去引用現成的法條或法定的辦案程序規定，而是人權與政治法律道德家的意見）。現在全球化的影響下，越來越多人談到跨國的人權問題，以及跨越民族國家的法律體系和機制，誘捕問題故而不是只涉及有無違犯某個在地的法律或辦案程序而已。事實上，這些國家的法律和辦案程序都必須放在一個以人權和正義為正當性的普世基礎上評估。
三、權力與不特定對象的誘捕
辦案、蒐證、盤問、逮捕等程序涉及的人權、正義等正當性問題，必然需要在一個社會權力關係的脈絡下去考慮。例如，警方會以誰為嫌疑犯，會盤問誰（哪類人）、會對哪類人較可能採取逮捕行動等就有階級、年齡、種族、性、性別等權力關係的考量。西方一般比較顯著的考量是種族歧視，在何春蕤等人談的脈絡是「性」權力關係問題，但是這也和年齡、階級、性別、國籍等相關。誘捕如果是建立在權力關係或支配弱勢的脈絡時，當然會有人權正義問題。（這是何文所指出的）。
何春蕤文章標題的下半部：「沒有特定嫌疑犯的釣魚濫捕有違正義原則」，則是在前述的討論脈絡下衍生的對誘捕之特定質疑。何春蕤與黃富源在這一點上的爭議，可以簡單的用下述例子說明清楚：
如果某人經常在士林夜市搶劫法律系學生，受害人的描述都彼此符合，警方相信是同一個嫌犯，那麼由警察假扮法律系學生，身上故意放了一大堆錢，招搖過市，以便逮捕嫌犯，這種情況是有特定對象的「誘捕」。何春蕤認為在這類（沒有權力關係爭議的）犯罪中，針對特定對象，也就是以此人之前的搶劫為逮捕與起訴理由，這不構成「構陷」（即，誘捕）或製造犯罪，因為沒有犯罪被製造出來。
但是，如果某些警察，沒有要抓的特定目標（沒有什麼受害人或什麼地方有搶案），只是拿著鈔票在手上到處招搖，看看能不能抓到人，如果此時有人看到機會下手去搶，這就是不特定對象的誘捕或構陷。黃富源認為警方也可以針對不特定對象，但是何春蕤反對，換句話說，何春蕤反對：第一，誘捕乃針對不特定嫌犯，第二，誘捕乃針對有人權歧視等正義爭議的「沒有受害者的犯罪」（crime without victims），並且因而複製權力關係（如「性」）的犯罪。