批判“同性恋骗婚说”的常识进路
【2013.01.16 财新网 特约作者/王浩】
将同性恋者的异性婚姻纳入可撤销范畴，并不能解决社会对离异者的歧视，而且，同性恋隐瞒性倾向而与异性结婚并不构成法律意义上的过错
同性恋者隐瞒自己的性取向与异性结婚成为一个问题，北京市一中院根据近年来审理的案件发布调研，建议将此类婚姻在今后的立法中归于可撤销婚姻。
该调研报告提出，从对性取向正常的配偶一方的权益保护角度看，将同性恋者的异性婚姻纳入可撤销的范畴，才更有利于对双方的保护。（相关报道参见：法院报告揭“同妻”离婚之难）
对此，我发表以下意见。
第一，这不能解决社会对离异者的歧视。
相关报道中显示，不久前北京市一中院刚审结一起案件，女方婚后发现男方系同性恋，遂以欺诈为由要求撤销婚姻。女方认为，如果走离婚程序，她身份登记信息中的婚姻状况将被登记为离异，而如果法院判决撤销婚姻，她的婚姻状况将会恢复为未婚，况且她虽与男方结婚，但并未与其发生性接触，尚系处女，登记为未婚更能够保障自己的权益。
“处女”“登记为未婚”这样的说法，显示了主流社会对非处女、离异者的歧视。法院对这样一个结构性问题视而不见，要帮助被歧视者满足社会主流的胃口，如果是这样，处女膜修补术也是有效的。这种思路如果能够成立，今后是否可以将离异者都恢复为未婚？“可撤销”是个金字招牌，无往而不胜。“我不是离异，我是未婚。”法院如果以这样的方式来帮助当事人应对歧视，已经注定了这个调研报告的短视。
第二，可撤销婚姻含义扩大的歧视效应。
根据《婚姻法》的规定，可撤销婚姻主要是指因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或法院请求撤销该婚姻。将同性恋者和异性的结婚类比为胁迫，这种类比是否恰当？胁迫者所具有的道德过错是否和因社会歧视而隐瞒身份的同性恋者等同？此类问题中的“过错”认定是否考虑性倾向歧视的社会结构？
第三，同性恋隐瞒性倾向而与异性结婚不构成法律意义上的过错。
中国《婚姻法》规定，有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。最高法院《婚姻法司法解释（二）》根据《婚姻法》立法本意规定解释为：“有配偶者与他人同居”，“是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。
这就是今天中国法律上很有意思的一个现象，组织卖淫罪包含了同性之间的性交易，但是同性同居不构成法律意义上的同居。或许，同性同居的法律承认对中国法律界还太过于不可想象，但是从另一个侧面证明了司法解释者还有一定的自知之明，害怕认定婚外同性同居为过错不能自圆其说——法律在保护的意义上不承认同性同居关系，所以很难认定婚外同性同居关系构成过错。
无独有偶，在台湾地区，婚外的异性性行为可能构成通奸罪，但是台湾“法务部”明确排除了婚外的同性性行为构成通奸罪。在美国，2003年新罕布什尔州最高法院在一起离婚诉讼案件中判决也认定，已婚妇女和其他女性发生性关系，不算犯了通奸罪。这些司法上的做法体现了审慎的理性，那就是当立法在性倾向平等领域无所作为的时候，在赋予同性恋责任上也是谨慎的。这也就是说，当同性婚姻不合法的时候，一个同性恋者不可能因为和一个同性以夫妻名义同居而构成重婚罪。
第四，同性恋有没有与异性结婚的权利？世界上有没有国家禁止同性恋和异性结婚？
前一个问题答案是：有。后一个问题答案是：没有。这个看起来古怪的问题当属空穴来风，与异性结婚不仅仅是中国同性恋者在当下唯一的婚姻权，而且还是文化强制下的义务。如果有女同性恋者把这个异性婚姻制度称之为文化强奸，我也没太大意见。你要问，没有人逼你进入异性婚姻呀？其实我要说，肯定是有人逼着同性恋进入异性婚姻的，而且基本上都是异性恋逼的。不结婚就没有生育权，养老保障国家难堪重任，太复杂的社会原因逼人结婚，道德不是在真空中运行的。
第五，警惕民法一般原则在婚姻法中的适用。
隐瞒性倾向而结婚被学者认为构成了欺诈、违背契约原则、诚实信用，在婚姻中使用这些词当然是需要谨慎的，婚姻也不同于民事合同。一个患了乙肝的病人隐瞒病情与健康人结婚，健康的一方提起相关诉讼，也是用这些词，可是法官的判决是完全不构成过错，反而强调夫妻之间相互扶持的义务。乙肝病毒携带者在婚姻、家庭、生活、就业、升学等方面受到的歧视也应该是判决应该考量的因素。如果完全不顾婚姻法和一般民事契约关系的不同，那就会把乙肝病人隐瞒病情结婚看成是“履行有瑕疵”。
在我老家，结婚前都要去打听对方是否有“狐臭”（歧视性名字）这样的遗传疾病，土话讳言叫“门病”，隐瞒了这个是否构成过错呢？在网上我们还可以搜到，一个“性无能”（这也是歧视性语言）者在婚后被配偶起诉离婚并要求赔偿，律师认为很难得到支持。
如果完全按照民事契约的思路，那就应该在婚姻登记的时候问到双方这个问题，并写入结婚证，口说无凭，立字为证。但我在想，要问多少可能隐瞒的问题才保险呢？
第六，“隐瞒性倾向”结婚也不构成“合情合理”意义上的过错。
北京市一中院法官认为，在一方同性恋行为影响夫妻感情导致离婚的案件中，将性取向正常一方认定为“无过错方”应当不会有较大争议，在财产上对其予以照顾也符合上述“合情合理”的规定。
常识派在这个观点上达成了高度一致，然而恰恰是常识派的北京市一中院，在行文中用的是“性取向正常一方”，于是乎，性取向的正常与否和过错与否直接挂上钩了，正常的是无过错一方，不正常的是过错一方。
或许常识派的人会认为这不过是一个笔误，法院只是在谴责隐瞒，和性倾向无关，但是即使是笔误，也暴露出法官的歧视倾向，不管是他们的有意识还是潜意识。我们真的能够分清楚主流意识到底在谴责同性恋还是在谴责“隐瞒”吗？
隐瞒哪些内容可以构成法院认定的“合情合理”意义上的过错呢？先转发一个网友的评论吧：隐瞒性取向的婚姻可以撤销？隐瞒真实结婚目的，结婚奔着钱去的呢？ 隐瞒家族遗传病史的呢？隐瞒婚前滥交的呢？隐瞒人工处女的呢？隐瞒不能生育的呢？隐瞒风流成性，周旋在众多情人之间的呢？隐瞒生殖器短小的呢？
我听过这样一个回应，如果对方为他的钱而跟他结婚，他肯定是心知肚明的呀。其实同样的逻辑也可以用在“同直婚”的问题上，如果婚姻舒不舒服就像鞋子一样，脚才知道，如果真的婚姻的基础是爱情，那恋爱中的双方感觉不到对方是否爱自己吗？
专门挑同性恋来说事，浓墨重彩，难道真的没有选择性吗？
第七，法律怎么认定谁是同性恋？
之前看到一个报道，某地妻子起诉丈夫，说对方是同性恋，证据是电脑里下载了很多同性恋毛片，法院认定这不能证明。这个故事当然有很多种解读，但是其中之一是法院是对的，很难证明。甚至同性恋本身都是西方现代性以来的一个建构，不是所有人都认可这个标签。
我能想象到的最可笑的事情就是，有一天，法院要对被指称为同性恋的人做医学鉴定，拉到医院里在机器面前照一下，看一下这个男同性恋是否和异性恋女子的大脑的某个部分一样小。国外某些有生理基础的性倾向科学理论就是这么认为的。
大量的所谓隐瞒，不管是疾病（不包括法律禁止结婚的疾病，那个可另外讨论），还是其他哪怕是性格的问题，都可能构成常识意义的“欺骗”，但是法律要卷进这无穷无尽的不胜其烦的没完没了的纠缠吗？立法不能够，司法做不好。
今天，我们用性取向来代表同性恋，事实上人在性方面的取向可以有千千万万，假如一个喜欢SM的人隐瞒了这个偏好进入婚姻中，夫妻性生活不和谐而离婚，这个问题的解决是靠道德谴责还是当事人在婚前的充分探索呢？
第八，双性恋和中间状态在讨论中的消失，其实就是多元化的消失。
异性恋婚姻要清理门户了，要垄断异性婚姻城堡了，那双性恋呢，大量的处在中间状态、男女都可接受的人呢？他/她们大多被命名为同性恋，在婚姻生活中完成丈夫或妻子的义务，然后也在婚外有同性恋的行为，这和一般的婚外恋有什么区别呢？何以异性的婚外恋构成法律意义上的过错，而同性恋之因为同性恋就构成过错呢。
配偶一方是同性恋是否是离婚的充分理由？北京市一中院清醒认识到判断离婚的标准仍应当是夫妻感情破裂。也就是同性恋和异性的结合并不必然导致夫妻感情破裂。不仅仅在性倾向上的中间状态使得这个结论成立，婚姻也并非大家所想象的纯而又纯。
性、爱、婚三位一体的纯粹模式从来都不是中国传统，而且也在不断演化，没有性生活的夫妻也可能感情很好，双方一起去参加“换偶”活动也可能家庭和睦，搭帮过日子的婚姻模式也大量存在，性生活的缺乏，男女激情之爱的缺失，也不意味着不可能在生活的耳鬓厮磨中产生亲情。
婚姻的演化远未结束，历史并没有终结，在同性婚姻合法化的那一天，也会有直人进入同性婚姻，注意，我说的是同性婚姻（the same sex marriage）而不是同性恋婚姻（homosexual marriage）。到那时，如果有直人因为贪图某个同性恋的钱财或权势而冒充同性恋与之结婚，我觉得这个直人离婚时不必因为过错而少分财产。
第九，知情权问题：隐瞒性倾向侵犯了对方知情权吗？
我想说的是，在当下的制度环境里，同志和非同志都受困于知情权，去哪里了解关于同志的资讯呢？性教育缺失，电影院里同性恋形象被“符号性灭绝”、教科书和大量相关的学术文章都有大量的治疗同性恋的内容。谁告诉谁同性恋是怎么回事呢？如果一个同性恋告诉你他/她相信结婚后就“正常”了，你凭什么说不对，又凭什么说没有这个可能？婚姻一直都被认为是治疗各种社会问题的制度框架，多少媒体在宣传浪荡子在婚姻中改邪归正呀。
当然你可以说，网络（百度也有大量的治疗同性恋的信息）信息很丰富，可是数字鸿沟使得有些人不能享受网络信息的便利，最为观众喜闻乐见的媒体对同性恋的信息管控最多，在这样的语境下，异性恋在婚房里撞到了懵懵懂懂的他/她。其中的一些悲剧故事不一定是同性恋欺骗异性恋，而可能是在黑暗中相互摸索，一个盲人骑瞎马，一个夜半临深池，像京剧《三岔口》一样，舞台上灯光明亮，剧中人面对的，却是虚拟的黑夜。
第十，女权主义问题。
常识派认为异性恋要隐瞒性倾向也是过错，所以这个问题和同性恋无关，和隐瞒有关。这个说法就像说法律规定，所有人都不准在桥下过夜，然后说，这和穷人富人没有关系。这个说法和另一个说法看似相反实则异曲同工，同性恋者婚姻权没有被剥夺，任何公民到了一定年龄，没有重大疾病都可以和异性结婚。
异性恋在哪里都不用隐瞒，同性恋却在单位、家庭、朋友中处处小心，即使出柜，也可能是一生不断的过程。认识到这一点，简单的平等说就土崩瓦解。
女权主义在“同妻”问题上的一些分析和行动值得认真对待，这个视角和常识派“骗婚”的说法有相通又有不同，我愿意在女权主义的视角下有一些另类探讨。
我想知道对隐瞒性倾向的谴责，用在女同性恋和直男结婚的问题上可能会有什么后果。“同夫”问题在当下没有显化，当然主要是身份政治的原因，但是简单的“骗婚说”可能也对女权造成冲击。
媒体报道过这么一个案例，2011年2月14日，23岁的尤女士与罗先生结婚，同年11月儿子降生，但之后不久尤女士却向法院提出离婚。尤女士当时诉称，由于与罗先生属“闪婚”，自恋爱到结婚仅十余天，因对各自性格不甚了解，婚后二人缺少共同语言，感情一直不和，经常吵闹，现感情破裂，故起诉要求离婚。但罗先生说出了真实原因，两人其实是小学同学，有很深的感情基础，因尤女士是同性恋所以才会与自己发生矛盾，但他表示愿意原谅妻子并对她、孩子负责，愿与其继续共同生活，希望尤女士给予机会。
最终，法院以尤女士夫妇婚龄虽短，但感情并未完全破裂为由，驳回了离婚诉求。这个案子可分析的地方很多，可能的女同性恋者被法院撮合维持异性婚姻，她的离婚理由是双方“闪婚”，这是个很好的隐喻，我认为大多数以同性骗婚为理由起诉的案子，主要都是双方在婚前没有很好的沟通交流。
如果罗先生要求离婚，并且以妻子是女同为理由要求过错赔偿，女权主义又该持什么样的态度呢？在当下男女经济不平等的情况下，有没有“女同”因为经济原因而进入异性婚姻呢？在历史上这屡见不鲜，古代人讲“嫁汉嫁汉，穿衣吃饭”，这可能会使得做女同性恋的空间压缩，成为“强制性的异性恋”，而这种情况今天可能还有。
社会结构的大背景逼着经济上弱势的女性进入异性婚姻，然后法院又在所谓“无过错方”提起离婚的时候以隐瞒性倾向为理由，判决女同少分财产，我不知道什么类型的女权主义会支持这样的判决。
如果一个有变性倾向的人或者易装偏好的人没有在婚前向对方坦白，女性主义又该持什么样的态度？更重要的，过错这样的道德判断一旦被法院认可，不诚信的指责将直接影响到对子女的抚养权。
之所以列举“女同”和跨性别的例子，是想说不要一提起同性恋结婚就想到男人骗婚，然后就没有了打击边缘人群的道德顾忌，一切性少数人群都可能在简单的道德谴责中更加抬不起头。
我赞成“同妻”组织的一些分析，女性权利的倡导使得同性恋和异性婚姻出现了大大小小的纠缠，在这个问题上摆脱女权主义的声音既不可能也不可欲。甚至某些男同性恋身上的一些男权思想也值得大肆挞伐，比如若一个男同性恋进入异性婚姻以后，希望过传统男人的“家里直红旗不倒，家外弯彩旗飘飘”的生活，让妻子守贞洁，自己为所欲为，这当然是不公正的。在一些案子当中呈现出的家暴更是应该受到法律的制裁。但是，将这些父权思想影响下的行为算在同性恋的账上就是南辕北辙。如果“同妻”运动到最后变成同性恋群体和女性群体两种身份间的一场战争，那就是没有看到共同的敌人。
这共同的敌人对性采取的是纯洁主义态度，女性在双重标准下更是深受其害。也许就是这样一种纯洁的道德观，让女性不能在婚前去大胆地从事性行为，去试婚，去看那个男人是否真的是她想要的，如果有足够的时间让她觉得很合适，那他是不是同性恋也不重要了。而婚姻，其实也是一种桎梏，这个桎梏也是男女双重标准，谁说婚姻内才可以有性生活，谁说“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”，女性也可以红杏出墙，不必守着一个男人。
说白了，不让放同性恋电影和让女人讲贞操、纯洁，离异女人被歧视等现象，背后的力量是一致的。同性恋被打压，同性恋不敢出柜，同性恋隐瞒自己，婚姻外的性都不正常所以不结婚的都是流氓，所以大家都进入婚姻。这个逻辑链条必须被打断。放过这些，两个群体互相伤害，同性恋内部对已婚同志也不断有打压的声音，受歧视群体也要分为三六九等，而压制的大结构岿然不动。
我不愿意说我是理性、客观的，每个人都不可避免地有各种各样的偏见，在这个问题上我们都免不了瞎子摸象的命运。我只是觉得，有时候，我们需要站在各种立场上充分发言，哪怕这个发言是带着同性恋本位的、女同性恋本位的、“同妻”本位的，偏见不可怕，可怕的是现在呈现出来的偏见太过于单一。直到现在，我们都比较少地听到进入异性婚姻同志的声音，他/她们在被谴责的强大声浪中战战兢兢，哪怕在微博上有只言片语，在相关的立法探讨中也难以现身说法。
第十一，历史眼光的缺失和程序性压制。
很多年前，我把同性恋被迫进入异性婚姻（并非都被迫）看成类似于自由恋爱和父母包办的纠结，鲁迅这样一个“全盘西化”的人接受了母亲给自己安排的大夫人朱安，朱女士可能一辈子没有和男人同过房，鲁迅说到这场悲剧时说：“赔了一世的幸福，还了几年前的旧账”。
在同性恋正当化的过程中，同性结合就好比自由恋爱，异性婚姻的文化强制就好比父母包办（不是生理意义的父母）。在上一场历史运动中，进步力量的矛头对准了“吃人的礼教”，我不希望在这样一场运动中，大家大声谴责同性恋骗婚，那就像上一次运动的矛头对准了鲁迅、胡适们——你们不爱那个女人，为什么还要跟她们结婚？你们都是反对传统的新价值的倡导者，怎么还会这样软弱。
我想，女性在一个大的压制结构下整体上受害更深，所以在“同妻”的问题上反思男权，甚至批评鲁迅有许广平，朱安就形单影只，都是很好的思路，但是我们不能是一种非历史的眼光，非语境化地提出自己的道德标准。
在不知道同性恋是怎么回事，婚姻不是一个选项而是必须的年代里，谴责同性恋隐瞒身份是没意义的。今天一定年龄的同性恋大多处在传统婚姻里面，他/她们在道德上不低人一等，他/她们寻求婚外的同性关系也完全无可指摘，没有任何纯粹的婚姻道德可以用逻辑来代替历史。
当然，今天时代已经发生了很大的变化，但是，和旧时代并没有一刀两断，不仅仅藕断丝连而且有些领域还更加黑暗。法律面对这样的问题无能为力，而且一定要反思，为什么法律领域每次提到同性恋都是负面的信息？同性恋是色情所以不能在电影中出现，同性恋不能献血，同性恋之间的卖淫也构成组织卖淫罪，隐瞒同性恋结婚要承担少分财产的风险。
法律据说是权利本位的，可这金字招牌怎么次次都阳光不照，不让同性恋自由表达自己（以电影审查为代表）又要惩罚隐瞒自己的同性恋者，没有这样不讲道理的。禁止同性恋影像的出现和同性恋隐瞒性倾向之间具有因果关系，这也是女性主义思路中的“个人的就是政治的”（personal is political）精髓所在。
北京市一中院的调研中，有没有同性恋组织的声音，包括男同性恋和女同性恋组织，跨性别组织？有没有“同妻”组织的声音，女权主义组织的声音？有没有相关的研究者参与？大量的讨论者都认为这是一个常识问题，是法律早就预备好了答案的问题。
我想说的是，不是这样的，微博上、相关的会议上、博士论文里、学术专著里、媒体上，都有大量的研究和讨论，甚至是急赤白脸的你争我吵。只有完全无视这些研究和争论，才会认为用常识就可以认定过错。这些吵架如果都入不了北京市一中院的法眼，那简单化的结论就真的是so simple, so naïve了。
作者为法学教师
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