法律不應削弱不孕婦女地位
【文/台大法律系顏厥安】
希臘悲劇安提岡妮曾被黑格爾譽為最偉大的作品。在女主角安提岡妮的身上，具體呈現了代表陽光、父權的國法，與象徵溫柔、親情的親族家法之間的衝突。安提岡妮的光芒曾被奧迪普司所掩蓋，近來卻又重被一些法哲學家提出藉以探討後現代的法學境況。由此出發，我們也許可反省代理孕母爭議的法理意義。
首先當問的是：立法者是否「有權禁止」某項行為？這除了有基本權的考量外，更因法律具有「優先排他性」的地位，亦即人民行為抉擇時，法律擁有排除其他如道德或習俗考量的優先地位。所以法律上的「禁止」是一種極強大的規範，應謹慎使用。就代母的問題筆者曾提出多種理據認為國家不應禁止，其中尤其重要的是：對於「非可歸責於己」的不利益，國家應盡力協助以消除不平等。「不孕」顯然是非可歸責於這些婦女的不利益，怎可反而以法律限制來更進一步削弱其社會地位。此一理據在法律／道德論證上更可幫助我們了解，為何非因不孕，而是因工作或身材等理由希望使用代母的要求，其正當性是較弱的。
如果就規範理論來觀察，至少有兩個層面應思考。第一，法律的禁止通常都要連結某種「制裁」，因此除了禁止的正當性外，也要考慮制裁的正當性。但是在「違法實施代孕」的情況下，不論處罰誰其正當性都不高。如果只罰醫院醫師而不罰當事人，這種不罰主行為而罰幫助行為的立法，更讓人不得不懷疑所涉及的行為真的是一種「犯行」嗎？其次，禁止不等於該行為不會存在，只要行為誘因仍在，行為就會不斷出現，禁止反將促使出現更高價位的商業代孕。因此頭埋沙中的「禁止」作法只會讓地下實施者的法律關係陷入更大的不安定狀態，萬一鬧上法院，就只好「法官造法」一番，這是我們所樂見的嗎？若真如此，那真是古典安提岡妮的悲劇重現。
不過新安提岡妮當然不會安於此，因此有女性主義論述的出現，以對抗有父權嫌疑的倫理學。對此我們也可從法論證理論略做反省。「無限上綱」其實就是指某個不與其他價值原則相互衡量的絕對原則，在倫理學或法律中幾乎沒有這種原則，「女性主義」當然不是。但反過來說，女性主義也不是個可以被清楚界定的原則。這不僅因女性主義有多種相反的論述與主張，因此難以貫通地作為法律或道德論證的論據。即使將其表述成例如「身體商品化」之類的說法，也仍然面臨女工的身體與性工作的身體等等論述僵局。筆者將其稱之為「具體困境的抽象運用」。這是指，所涉及的爭議問題其實是在台灣的脈絡下可以被具體地呈現的困境，卻弔詭地陷入了以抽象概念來論述，卻愈談愈混亂的狀況。例如代母的開放，已經確定可以幫助某些不孕婦女，因此除非能證明開放將會對多數婦女造成極大的不利益，否則抽象地援用身體商品化或為父權傳宗接代等概念來反對，除了繼續讓不孕婦女不方便外，並無助於女性具體處境的改善。更何況國家法律的允許開放，並未阻止透過社會力量的遊說來呼籲不要採用代理孕母，後者不見得比法律更不具有影響力。
另外值得注意的是，在草案中也已經出現了某種「例外主義」的傾向，亦即將新科技的使用視為服務於特定目的（例如協助不孕夫妻生子）的例外允許。這種例外主義亦可望逐步運用到諸如複製人等科技之上。在這種原則之下，要由主張使用者負起論證義務。當然，原則與例外的關係可能倒轉，但這就讓社會觀念自行發展再說了。
在多中心的複雜社會裡，單一國家法律既不會彰顯或強化任何「主流（父權）價值觀」，更不可能僅因為「得」改成「不得」就壓低改造了它。由禁止台獨言論或禁娼的歷史中我們已學到不少經驗。當然，反對性別歧視或對抗各種宰制的抗爭絕對要不斷地進行下去，只不過其所涉及的主要是傅科所談的「實踐體系」的問題，而非抽象道德哲學爭議。因此我們也只能在掌握台灣具體境況的情形下逐步地尋求改善，而不必拘泥於抽象概念的論述對抗。