國家不應禁止代理孕母的法哲學與憲法學根據
【文/國立臺灣大學法律系副教授 顏厥安】
對於因為生理的原因而無法懷孕生子的婦女，在生殖科技尚不發達的時代當然是愛莫能助。但是於今既然技術上已無問題，國家就不能隨意的禁止這些不幸婦女透過代理孕母的方式生養屬於自己的下一代。然而依據現行有效之「人工協助生殖技術管理辦法」，在我國實施代理孕母卻是禁止的（註一）。我認為基於以下的幾點理由，國家不應也沒有權力來禁止代理孕母的施行：
一、依據John Mill的傷害原則（harm principle）（註二），人民的自由只要不傷害到他人，國家就不能夠加以禁止。這是自由民主國家的基本價值共識。因此政府要為限制人民之自由找到堅強的根據，而不是人民要為自己並未傷害到他人的行為來懇求政府的允許。而在我看來，代理孕母並未傷為來懇求政府的允許。而在我看來，代理孕母並未傷害到什麼人。
二、依據美國獨立宣言（註三）以來，各民主憲政國家的共同傳統，人民享有追求幸福的權力。而追求愛情與婚姻、建立家庭、生養小孩，不是人生幸福極為重要的一部份嗎？如果是，這當然也就是人民擁有的追求幸福的權力。而國家是為了保障這些權力而建立的。
三、依據John Rawls的正義原則，一個正義的制度應該是要協助社會中之劣勢者、不利處境者，得以獲得最大程度的改善（註四）。因為他們之所以處於劣勢，往往並非因為其本身的原因所造成。患有不孕症的婦女及其家庭正是此類之劣勢者。因此國家沒有對於這些婦女或家庭給予積極之協助已屬不當，怎麼還可以反過來要立法禁止代理孕母的行為。難道我國之政府不致力於建立正義的制度嗎？
四、依據我國憲法第二十三條的規定，人民自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，增進公共利益者所必要者為外，不得以法律限制之。現行之人工協助生殖技術管理辦法本身只是一個行政授權之命令，根本沒有資格限制人民之自由權利。此為法治國原則下法律保留之當然要求。即使將來要立法，我也看不出來代理孕母的行為符合了憲法第二十三條那一種要件的規定。比較有可能被提出的是所謂「社會秩序之維持」，但是正如Hart在與Devlin的爭論中指出的，社會秩序之維持所需要之公共道德，並不等於當時多數人所通行的道德，而必須經由批判性地反思始能決定，所以即使要援用社會秩序這個論據，恐怕也無法得到要禁止代理孕母的要禁止代理孕母的結論（註五）。
五、禁止並不等於不會發生。尤其這類並非本質唯惡的行為（註六），在禁止的狀況下，只會讓當事人夫妻在更沒有保障的情況下祕密進行代理孕母行為。這對所有當事人或其子女更為不利。所以國家基於對人民基本權之保護義務，更應積極立法確定各項相關當事人的權利義務關係，以減輕將可能發生之爭議，怎可藉口法律關係的複雜來推託遲延立法。正是因為代理孕母技術的出現改變了現有的民法親屬的規定，所以要趕快積極尋求立法解決，此為現代法治國家之保護義務。怎可反過來以鴕鳥的心態裝作視而不見，以為只要禁止，一切問題就不會發生。
基於以上各點，本人認為國家不能禁止代理孕母的施行，而應以更積極的態度來進行立法工作，這也是政府責無旁貸的責任。
註 解：
註一：請參照該辦法第七條第五款，載《行政院衛生署公報》24卷7號Dec. 10/1994。
註二：J. S. Mill《On Liberty and other Essays》(Oxford 1991), p14.
註三：請參考獨立宣言正文第二段：”We hold these truths to be self-evidene hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Right, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness. That to secure these rights, Government are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed.”
註四：J. Rawls《A Theory of Justice》(Harvard 1971), pp.302-303.
註五：請參考H. L. Hart《L aw, Liberty and Morality》(Oxford 1962), p. 17, p. 51.
註六：因為並非性質為惡害的行為，所以國家即使禁止了，對於違反禁令的行為，不論是受術夫妻、代理孕母、醫師等各方面，都很缺乏對之加以制裁的正當性。若是在禁令下成功完成代孕生子，其當事人之間的法律關係仍有待澄清，國家總不能視而不見，任其當事人「私下」解決。