試論代理孕母之刑事法律問題
【文/吉玉成】
一 、序論
生殖乃人之大欲，且在家族觀念根深柢固的華人社會，並有其宗氏遂以綿延不絕，而祖先得有血食之意義，故乃有所謂「不孝有三，無後為大」之說，而將個人之生殖欲望提昇至家族責任層次，因而惡化不育夫婦其妻之家庭地位、合理化納妾之習俗，而使歷來華人社會中因生子而鞏固家族地位(即所謂母以子貴)之女性飽受生育壓力，連帶亦使不育男子有深刻之子嗣壓力。此不育向以收養螟蛉子嗣為解決之道。惟祖先血食固得以維繫，然個人生育子嗣之欲望卻無得滿足。
近來由於醫學科技之進步，部分不育夫婦已可透過人工生殖醫療技術，將其受精卵植入另一有生育能力婦女的子宮中，由其代替原生母懷胎十月，而使不育夫婦也能擁有與自己有血緣關係的小孩，而滿足其生育子嗣之欲望。此即所謂「代理孕母」之技術。代理孕母的醫療技術雖已臻成熟，然而代理孕母行為事涉親子關係，故其所涉問題層面極為廣泛，如倫理、法律、心理、甚至宗教等層次，均十分困難而複雜，並非僅以立法技術將代理孕母行為合法化即可盡行解決。
本文試以法學方法之角度，探討代理孕母合法化所涉之刑事問題，以解決代理孕母與現有法規範價值體系之衝突。
二、 代理孕母所涉法律概念
當一個新的社會現象出現，需要新的法律去規範它時，立法者首先要做的是對該現象以一個新的法律概念去描述它。所謂的法律概念，是基於一定的社會價值之承認、共識與儲藏，以規範之目的為取向，而對該社會現象所呈現的重要特徵做定義。惟在定義新的法律概念時，若對於其重要特徵之取捨有過分或不及的情形時，就必須在適用法律時，基於規範意旨而有加以限縮或擴張的必要，以維持整體法律體系的價值不發生衝突的現象。以代理孕母為例，首先要考慮到的是，如何對代理孕母此一新的社會事實，形成其法律概念，以達到規範的目的。其次，當代理孕母的法律概念形成後，如對整個法規範所建立的法律價值體系發生衝突時(如現行的刑法或民法)，該如何以限縮或擴張的方法加以調整。這些問題，即是法學方法所嘗試處理的對象。
代理孕母的法律概念，現行民法並無適當之規範。首先，對於出借子宮的第三人而言，因為子宮是身體的一部份，非民法上之物，故不能適用租賃或借貸之法律關係。另外，孩子是由第三人所生，依現行民法之規定，生母與子女之關係乃源自分娩，孩子因非提供卵子者所分娩，故無從以提供卵子者為母。所以要承認代理孕母制度，現階段唯有以特別法或例外規定之方式，直接承認孩子為提供卵子者之子女，並否認代理懷胎者因分娩所建立之親子關係，始能解決民法上所遇到的相關問題。但是即便如此，從社會大眾對代理孕母立法的反應來看，尚未形成充分共識，似乎無法達到法律概念所要求的社會價值之承認共識與儲藏。例如反對者認為，代理孕母立法，最大的錯誤即在於侵害親子倫理、違反人的尊嚴。母親受難生下子女，為了愛護子女可以連生命都不顧，可見母親是為子女而存在，是自然的天性。若只為滿足不孕夫婦「想要」孩子的欲望，使孩子與孕母的存在是為了不孕父母，而將胎兒、代理孕母視為工具或物體，根本侵害親子倫理關係。另外，人的存在，有其價值與尊嚴，並非為了特定的功能性與目的性而存在。代理孕母立法，使得「子宮工具化、生命商品化」，等於是視女性的子宮為工具，同時完全忽略母親在孕育過程中產生的天賦情愫。根本違反人的尊嚴。從心理學的層面來看，反對者謂，小孩誕生後，委託夫妻、代理孕母與小孩之間，所形成一組新的三角問題，最常見的如代理孕母於懷胎時期的心理調適、是否事後反悔、對小孩如何保密的問題等，這些課題，都不是一項立法、一樁契約就能全部規範解決的 。女權運動者亦認為，「代理孕母制」將女人的身體工具化，使其喪失自主性，並將嚴重影響台灣女性的健康，將女性的生育經驗分裂成受精、懷孕與孕育等片段，將女人徹底的非人性化，且加強傳統「傳宗接代」的工具性角色，更成為父權體制壓迫女性的助力。宗教團體對於代理孕母打破因果輪迴的關係，亦抱持著反對的態度。
三、刑法相關問題
代理孕母之立法對現行刑法，亦有適用衝突之現象。本文茲列舉數條關係較切之條文，以法學方法之觀點，探討其適用衝突等問題。
自行墮胎罪
首先發生的問題是，第288條之懷胎婦女墮胎罪，是否也適用於代理孕母的墮胎行為。從保護法益的觀點來看，墮胎罪所要保護的客體，是胎兒的生命法益，因此，懷胎婦女對於胎兒沒有自主決定權，她的自由處分權於此完全被剝奪。從方法論的觀點來看，對於自己的胎兒已無自由處分權，對於他人的受精卵所懷的胎兒更不能隨意加以處分。因之，第288條之懷胎婦女墮胎罪應作擴張解釋，使之亦適用於代理孕的墮胎行為，而成立第288條之懷胎婦女墮胎罪。
於此尚有一疑問，即代理孕母之墮胎行為，是否因其和所代孕之胎兒之間並無親子關係而直接適用刑法第217條之殺人罪？本文以為，胎兒在一般概念上雖為一生命體，惟其尚需依賴代理孕母之母體提供營養以維持生存，並非獨立之生命個體。實務上最高法院二十年上字第1092號判例意旨，認未經產生或即令一部產出尚不能獨立呼吸之胎兒，仍屬母體之一部份，並非刑法上所謂生存之人，即係採此見解。是故，代理孕母的墮胎行為在未立特別法加以處罰時，仍應適用第288條之懷胎婦女墮胎罪，而非第217條之殺人罪。
2. 加工墮胎罪
其次是第289條之加工墮胎罪，是否也適用於對代理孕母的加工墮胎行為。從保護法益的觀點來看，加工墮胎罪所要保護的客體，和第288條相同，亦是胎兒的生命法益。兩者的要件大同小異，所不同之處，僅在於行為的主體有異。因此，從方法論的觀點來看，對於他人的胎兒縱得其囑託或承諾，已無自由處分權，對於他人的受精卵所懷的胎兒更不能隨意加以處分。因之，第289條之加工墮胎罪應作擴張解釋，使之亦適用於第三人對代理孕母的加工墮胎行為，而成立第289條之加工墮胎罪。
惟此處尚有一疑問，即第三人之故意，是否僅以對懷胎婦女之墮胎故意為以足，或是須明知懷胎婦女為代孕之代理孕母？本文以為，從保護胎兒的生命法益來看，第三人之故意，不應限制需明知懷胎婦女為代孕之代理孕母，即應僅以對懷胎婦女之墮胎故意，即成立本條之加工墮胎罪。
另外，和本條相關的條文，尚有優生保健法。優生保健法係基於優生學的觀點，對於醫生之墮胎行為在若干情形下，視為合法的醫療行為。故對於代理孕母的墮胎行為，同樣地基於優生保健的觀點，於合於此法規定的情形時，亦有其適用的餘地，應予注意。
事實上，代理孕母之制度，對於醫生之醫療行為所產生的衝擊，並不在於現行刑法第289條的加工墮胎罪，而是在於醫生介入了精卵結合時所涉及到的一些民事法律上的禁止規定﹝如精卵提供者之間的近親限制﹞。惟諸如此類的問題，似無法如刑法第289條的加工墮胎罪一般，可從倫理、血緣的觀點來解決，對於代理孕母此一制度，恐有負面影響的效果。類此問題在國內尚屬爭議性甚高議題，已非本文所討論的範疇，因於報告時有同學提出討論，故在此略為述明。
3. 傷害罪
關於胎兒是否得成為傷害罪的客體，前引最高法院二十年上字第1092號判例有謂：「過失致人於死罪，係以生存之人為被害客體。故未經產生之胎兒，固不在其例；即令一部產出尚不能獨立呼吸，仍屬母體之一部份，如有加害行為，亦只對懷胎婦女負相當罪責。」依此意旨，尚未出生之胎兒，在法律上不為殺人或過失致人於死罪之侵害客體；但其生存，附麗於母體之上，對母體以外之第三人，乃為母體之一部份，透過侵害母體的概念，得為刑法第277條傷害罪的侵害客體。然而，如果懷胎婦女，非以墮胎之故意傷害其胎兒者，是否構成自傷行為？或者傷害「他人」？換言之，胎兒對該懷胎婦女而言，能否作為傷害行為之客體？對於代理孕母的傷害行為又如何？
首先應對有血緣關係之懷胎婦女作討論，其次再以方法論之觀點，對代理孕母作適當的解釋。關於胎兒是否得為懷胎婦女傷害行為之客體，從一般的概念來看，胎兒亦是一種生命體，是故刑法第288條之墮胎罪即為對胎兒生命法益的保護。從邏輯的觀點推論，似可得到懷胎婦女自傷行為或過失自傷行為亦應適用刑法第277條、第284條，以對胎兒生命體的身體健康之法益加以保護。惟此一推論，與一般學說和上述最高法院判例，以傷害行為之客體，僅以獨立於他人存在生命體為限，對於胎兒之傷害，除墮胎罪之外，仍必須附麗於母體法益之見解，頗有出入。
何以發生此一邏輯推論上的出入？其原因在於法律的適用，必然基於一定之法律規範體系之價值判斷，過度強調其推演之純邏輯性，往往失去在法律規範體系下，從人性的價值基礎所發展出「當為思維」﹝Sollen﹞的要求。回到上述的問題，法律對胎兒生命法益之侵害特設第288條墮胎罪加以保護，而排除第271條殺人罪的適用，且在墮胎罪章內未有懷胎婦女因過失侵害胎兒生命法益的條文規定，如胎兒得為懷胎婦女傷害行為之客體，即因自傷行為或過失自傷行為而適用刑法第277條、第284條，就會發生對具有較嚴重性的生命法益侵害的過失墮胎行為不罰，反而對輕度的侵害胎兒身體健康的過失傷害行為加以處罰，從法益保護的衡平觀點來看，顯有矛盾。因之，從法律所建立的規範價值體系來看，懷胎婦女之自傷行為或過失自傷行為，至侵害到胎兒的身體健康，不應適用刑法第277條、第284條的傷害罪責。
以上討論係對於和胎兒有血緣關係之懷胎婦女所獲致的結論，對於和胎兒無血緣關係之代理孕母是否亦有相同的結論？從刑法第二十四章墮胎罪章來看，法律﹝立法者﹞僅對胎兒的生命法益，設此專章加以保護，而對其他法益如身體健康等法益，法律認為，從母親與胎兒之間的親子倫理關係來看，並沒有以刑事立法加以處罰的必要。惟此項倫理關係，並未存在於代理孕母和其所代孕的胎兒之間，故本文以為，從法律規範價值基礎的當為思維要求之下，刑法第277條、第284條的傷害行為之客體，應擴張解釋使之包含代理孕母所代孕的胎兒。是故，代理孕母的自傷行為或過失自傷行為亦應適用刑法第277條、第284條，以對其所代孕的胎兒生命體的身體健康之法益加以保護。
4. 母殺甫出生之子女罪
刑法第274條設有母於生產時或甫生產後殺其子女之條文，對於代理孕母是否有適用之餘地？按本條文減輕刑責之規定，其立意應係慮及行為人於行為時所面臨心理上之強大壓力，例如嬰兒出生後，社會或家庭因素致母親處於極度憂慮之狀態，因而殺嬰，其情殊為可憫，故於罪責要素上考慮其期待可能性顯著降低，因而有特赦減輕之規定。惟此一罪責之期待可能性，是否仍得適用於代理孕母之情形，恐有疑問。蓋代理孕母於代孕胎兒出生以後，即交由其提供精卵的父母親扶養，根本無所謂面臨心理上強大壓力之狀況。況且，自代理孕母之立法趨勢觀之，所謂母親，應係指提供卵子者，而非代理孕母本身。因此，關於刑法第274條之「母」之意義，自不包含代理孕母。故代理孕母於生產時或甫生產後殺其代孕之子女者，應適用刑法第271條之殺人罪。
5. 遺棄罪
遺棄罪所欲保護者為生命法益，但是並非處罰發生實害之情形，而係處罰對生命法益發生危險之情形。換言之，其係屬危險犯，所處罰者為遺棄方式之危險行為。危險犯有所謂具體危險犯與抽象危險犯，實務上係採抽象危險說，亦即，僅須有遺棄無自救力之人之危險行為，即可成立本罪。
代理孕母與不孕夫婦間所成立之代孕契約關係，應可構成刑法第294條第一項因契約關係所生之保護義務，故代理孕母於生產後，於尚未將所代孕之子女交於委託代孕夫婦之前，對該子女負有保護義務。因而若有故意遺棄所代孕之子女而該當於遺棄罪之構成要件時，自應負刑法第294條之違背義務之遺棄罪罪責。
惟此推理可能引起量刑方面之矛盾，即刑法第274條第一項之生母殺嬰罪，其法定刑乃6月以上至5年以下之有期徒刑，而生母遺棄甫出生子女致死罪則為7年以上之有期徒刑或無期徒刑，兩相比較自屬輕重失衡，而有評價上之矛盾。故有學者認為此處應類推適用第274條較輕之法定刑，否則故意殺人反較遺棄致死之罪責尤輕，顯有矛盾。惟此情形係對親生母親始有適用，對於代理孕母而言，其於生產時或甫生產後殺其代孕之子女者，根據第﹝三﹞項之討論，應直接適用刑法第271條殺人罪，而不適用刑法第274條之生母殺嬰罪，故上述量刑之矛盾，在代理孕母之情形不致發生。
6. 其他
現行刑法對於自殺行為，並不成立犯罪。故代孕者之自殺行為並不構成任何犯罪。惟若自殺未遂卻傷及所代孕之胎兒時，恐怕找不到任何法律依據足以保障胎兒的生命與身體健康之法益。此外，如果代理孕母反悔不交出小孩時，可否適用於恐嚇取財或侵占罪，仍有相當大的爭議。諸如此類相關的刑事問題，仍有待於社會價值共識之形成，目前不宜以立特別法的方式來解決。
五、 結論
按一個新制度之形成，其過程必須經過長時間社會大眾之認識、承認、溝通該制度所肯認之價值，才能減少衝突。其間法學方法論之應用，除可減少法律價值體系之矛盾外，尚可檢驗法律概念之形成，是否有逾越或不足以達成其規範意旨之情形。代理孕母之立法，在國內尚屬爭議性甚高議題，民事上的爭議問題尤多，其間涉及倫理、心理、甚至宗教等層次，已非單純透過立法即可解決。本文試以法學方法論之觀點，從自然血緣及倫理等觀點為出發，嘗試處理代理孕母與現行刑法所生之相關爭議問題，其推理過程係首次嘗試，謬誤之處尚祈惠予指正。
參考文獻
1 黃茂榮，法學方法與現代民法，76年9 月增訂版。
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3 蘇俊雄，刑法推理方法與案例研究，74年8月增訂版。
4 蔡墩銘，中國刑法精義。
5 中國時報要聞，88年3月14日，“宗教界看代母 罔顧弱者”。
6 中國時報焦點新聞，88年3月5日，“「代理孕母」可能衍生的難題”。
7 中國時報要聞，88年3月9日，“婦女團體發表不同聲音”。