於網頁中設定色情網站超連結行為的刑事責任
【李茂生/本文作者為臺灣大學法律學系副教授，E-Mail:lms@ccms.ntu.edu.tw】
設例有一網友，性好漁色，製作一網頁名為性屋，註明其網頁中有許多兒童不宜的圖片，若欲進入觀賞，則責任自負。不料數月後，因其所提供的圖片不夠刺激，結果上網觀看的人數並不多，於是該網友極力蒐尋外國色情網頁，並利用超連結方式，於自己的網頁中提供外國網頁的資訊。該網友認為他的行為並沒有觸犯任何法律規定，也沒有任何人警告他。
以上的設例並不是一個單純的假設，而是國內網際網路中的常態，如今上網路的人大都會知道，只要用蒐尋引擎簡單地就能夠發現到國內或國外的色情網站。而且有些網頁雖然與色情無關，但網頁製作者有時亦會基於興趣而利用超連結讓觀賞者輕鬆上色情網站。看起來好像是網路春色無邊。
雖說法務部近時大力宣傳網路色情散布、網路軍火販賣等電腦「犯罪」行為的取締，但給人的觀感總是雷聲大雨點小，結果你宣傳你的政令，我玩我的興趣。究其原因，可能是一方面食色性也，而另一方面司法官員大體上都是網路白癡或太忙而無暇取締無聊的小犯罪。然而，我國的刑事法律是如何規定的？我們總不能說沒被抓，所以不是犯罪。況且誰都不敢保證於掃毒、掃黑的法務部部長之後，不會是一位掃黃的部長上任。
首先讓我們來看看刑法的規定。刑法第二百三十五條第一項規定：散布或販賣猥褻之文字、圖畫或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀賞者，處一年以下有期徒刑，拘役或科或併科三千元以下罰金。其第二項又規定：意圖散布、販賣而製造、持有前項之文字、圖畫或其他物品者，亦同。在這裡我們先要討論這些規定所規制的對象(客體)，然後再檢討其所規制的行為。
刑法第二百三十五條所規制的客體是指猥褻物。關於這個客體可以分成兩部份討論，第一何謂「猥褻」，第二何謂「物」。猥褻是一種人類的感覺，根據大法官會議釋字第四○七號解釋，所謂的猥褻是指「性慾、羞恥或厭惡感」等道德感情，而這種道德感情應(由法官或主管機關)依當時的社會一般觀念定之。至於「物」方面，出版法規定是文字、圖畫(另外，發音片是視為出版物品)，而刑法方面則另外再加上「其他物品」以為概括。由此可知，法律所規範的客體是指文字、圖畫等有體物，如黃色書刊、春宮照片等，刑法中所規定的「其他物品」是不能擴張到無體物，而只能指涉「其他有體物」例如淫具、春藥或春宮電影等。
根據以上的兩個部份的定義，我們可以理解，所謂的猥褻物，根據官方解釋(前開大法官會議解釋)是指：足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感的有體物。其實這是一個非常有問題的解釋，因為這裡有一個假設認為，性慾應該是神聖的，若用具體物來刺激性慾或滿足性慾，則有可能會引起羞恥或厭惡感情。
進一步，這種假設會因為刑法所規制的行為類型，而更加確定。刑法處罰散布、販賣、公然陳列猥褻物或以他法供人觀賞的行為。散布是指將猥褻物無償交付給不特定人或多數人，而販賣則是有償的交付。至於公然陳列，則是將猥褻物置於不特定人或多數人得共見共聞的場所。最後，所謂的「以他法供人觀賞」則是指以上開之外的方法，將猥褻物供不特定人或多數人觀賞。
由以上的行為類型可知，刑法規定的前提假設是性慾是神聖的，但假若自己私底下破壞神聖的「性」，刑法是不會去干涉(其實是無能去干涉，而僅能藉由個人道德的自制來抑止)，但這種破壞是具有傳染性的行為，所以假若對不特定的人或多數人為之，則會形成集團性的破壞，進而使得「性的神聖性」蕩然無存。大法官會議稱此神聖性為道德感情、社會風化。
對於這種性(慾)的神聖性，我們無法在法律人所專屬的法律文獻中發覺任何批判性認識，基於此點，我們甚至可以認為法律人根本沒有準備要去認識這個奇妙的前提，而僅是遵從這個前提從事法律判斷。其實這個性的神聖性前提，並不神聖，觀諸「萬惡淫為首」的俗語，我們就可以確知這個前提是由一種民俗化、深層化的集團恐懼而產生的。我們懼怕過度的淫亂將會導致許多的失序行為，其中當然包括多樣的犯罪行為，這會產生社會的崩解。
在資訊化的社會中，我們的觀點逐漸多樣化，有一些人開始否認「淫亂」這個字眼的負面意義，並且著手某些商業或基於興趣的行為。對這些人而言，這些行為並沒有太大的犯罪意識，況且偶爾為之的取締行為，甚至可以增加「性」的樂趣(禁忌遊戲)。然而，對於衛道之士而言，這並不是件可被容許的事情。尤甚者，或許會有有心人士利用「淫亂的蔓延」情事製造恐懼感，進而透過法律的力量進行圍剿，以凝聚社會意識，並達成個人的功名。
回到設例。一般網友都會認為，只要不是強迫他人觀賞而是一個願打一個願挨，而且若又再加上警告字眼，則應該是沒有刑事責任。然而如前所述，刑法所規制的行為類型中，除公然陳列是有可能讓沒有觀賞意願的人也看到觸目驚心的畫面外，無論是散布抑或販賣，只要交付的對象不是限定的少數人，則即已該當於刑法所規制的行為類型。不僅如此，甚至於企圖散布或販賣而製作、持有猥褻物的場合(例如僅是製作網頁而尚未上載)，也有可能觸犯刑法第二百三十五條第二項的犯罪。
或許有一些擁有法律常識的網友會說，色情網頁所傳遞、交付的僅是０與１的電磁資訊，根本不是刑法中所規範的具體(猥褻)物，所以刑法無法規制該等網頁或網友。然而，民國八十六年十月八日政府公布刑法部份修正法條，其中第二百二十條修正成如下：
第一項規定，在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章(刑法第十五章偽造文書印文罪)及本章以外各罪，以文書論。第二項為新增規定，其謂：錄音、錄影或電磁記錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。進一步，刑法又於同條新增第三項解釋何謂電磁記錄，其規定：稱電磁記錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之記錄，而供電腦處理之用者。
按照這個新規定，猥褻的電磁記錄解釋上將會是個猥褻物。好，既然如此，那在自己的網頁中絕不上載任何猥褻性電磁記錄，而僅是提供超連結的資訊，將自己的網頁連結到其他「犯罪者」的網頁上，如此一來，就不是犯罪了？
這種網友確實是沒有「散布猥褻物」，他只是散布了色情網頁資訊，如果衛道之士認為看到ＤＮＳ其性慾也會被刺激或滿足，並且因此而感到羞恥或厭惡感，則此衛道之士其道德感就太高了，高到無法在地球上活存。但是不要高興得太早，刑法可以用幫助犯的規定處罰超連結行為。換言之，該網友是協助別人散布、販賣猥褻物。根據刑法第三十條規定：幫助他人犯罪者，為從犯……從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
在日本，繼某公司職員因於自己網頁上上載性器官以及性交的圖片，進而被定罪的事件，在去年四月，大阪某網友因超連結色情網頁一事，而被以幫助犯的名義逮捕、起訴。於與日本有類似刑法規定的我國，會不會發生同樣的事情，我無法推測，但被稱為有禮無體的日本都這樣了，那自詡為禮儀之邦的我國，即大有可能發生同樣的事情。由此事更進一步推論，因為猥褻的電磁記錄大體上都是存放在ＩＳＰ的伺服機上，那我國的各個知情的ＩＳＰ都有可能成為幫助犯了。
事到如此，唯一可以享受性樂趣，又不會犯法的方法只有超連結到國外色情網頁。因為雖然刑法第四條規定了隔地犯，只要犯罪行為或其結果，有一在國內發生，則視同國內犯罪，但超連結既不是行為也不是結果，所以根本不犯罪。再者，幫助犯的成立必須以正犯犯罪成立(也就是散布、販賣猥褻物者的罪行)為條件，而我們根本無法定外國人於外國行為的罪。然而，這樣一來，我們不久後即將會成為外國色情殖民地，這樣好嗎？
我們雖然不能說色情、猥褻是網路的生命，但不容置疑的是：沒有色情，網路不會發達得這麼快。況且，例如ＢＢＳ上的性版，網友們透過文字的描述，提供了多少女性主義者抗議的契機，又提供了多少讓我們理解社會現實的資訊！色情與猥褻，不僅是定義模糊容易入人於罪，縱或是定義明確，其對人際關係的貢獻也是不可抹殺。
「性」不具有神聖性，它只是人性而已。不太重視「萬惡淫為首」的美國，他們以言論自由的觀點駁斥了有關性的泛道德論者的主張，去年六月二十六日聯邦最高法院判定：禁止於網路上散布「明顯不愉快」資訊的聯邦通信品質法(ＣＤＡ)部份條文違憲。基此，克林頓政府即於翌月提議對猥褻畫像的提供者科以標明「有害資訊」標籤的義務，並積極草擬ＣＤＡⅡ。於日本也有人提議，不應過度以刑法干涉網路上的色情，而應該以對硬軟體的製造者科以開發過濾網站用硬軟體的義務，以及將過濾的責任委諸家庭與個人的方法來對應未來的資訊時代。這種傾向值得我們參考。
性慾或許會存在於一些犯罪行為之中，但性慾並不是真正的元凶(真正的原因可能是貪婪或強制支配)，而且對國民過度或過早的保護，有時也會夾雜著一些不可告人的陰謀，所以抑止同意下的猥褻這件事情根本不應該是國家的任務。況且性慾也不邪惡，適度的道德非難與抑止，即可讓我們快樂的享受「性」，而非難、抑止網路色情等，這根本不是刑法的任務。不知我國的立法者與執法者有無這種認知？