婚外戀與法律
【文/李銀河】
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在婚姻法修改之初有人提出，應當用警察力量來對付婚外戀。本人對此持反對態度，原因如下：
首先，實施懲治婚外性關係的法律是否可能。
從統計上看，婚外性關係在已婚人群中佔有較大的比例。根據澳大利亞的統計，一生中有過婚外性關係的人數在已婚者中佔到43%。在西歐北美國家的統計數字也都與這一比例接近，甚至更高（在男性中佔三分之二，在女性中佔二分之一）。在中國，根據我的調查，承認有過婚外性活動的人數比例是6.4%。如果按年齡組來分別統計，年輕人比年長者有過這種行為的人的比例要大得多。隨著時間的推移，老一輩的謝世，婚外性關係在已婚人群中所佔的比例預計會有較大的提高。
中國有俗話說：法不責眾。既然婚外性行為屬於在人口中有相當大比例的人都會有的行為，一旦把它規定為非法，執行起來就會有困難。困難首先來自警力不足。讓警察來處理可能涉及人口40%的人的某種行為，是愚蠢的想法。這種作法並不是沒有前車之鑑的：在80年代的某年，北京市曾試圖懲治所有觀看淫穢品的行為和行為人。警察行動開始後，立即要動用大批旅館飯店作為臨時拘留所，因為監獄、拘留所立即爆滿。最後整個行動不得不落得一個虎頭蛇尾的結局。這個歷史經驗給我們的教訓是：要動用警力懲治某種行為時，首先應當了解這種行為在人口中所涉及的範圍、比例。如果在沒有統計資料為依據的情況下貿然立法，就可能出現有法不依的現象。而訂立了用警察懲治婚外性的法律，實際上又執行不了，就會極大地傷害法律的嚴肅性。
其次，建立懲治婚外性關係的法律是否應當。
任何懲治婚外性關係的法律，其實質必定是通姦法。通姦法是中世紀的法律，為現代社會所擯棄，視之為過時的法律。如果要恢復專門針對婚外性行為的通姦法，未免過於倒退。現在全世界除了很瘋狂的宗教狂熱政權 (如某國在宗教狂熱派執掌政權之後恢復了傳統的偷盜砍手、通姦用石頭砸死的法律) 之外，很少有實行通姦法的。我們總不至於要回到中世紀去吧。
對於婚外性行為，立法者的態度有兩種，一種是效果派的做法，主張因勢利導，以當事人有可能得到的最佳結果為標準來制定法律，如西方許多國家已經或正在設立家庭伴侶關係法這種做法，允許那些不願意承擔忠實責任的人選擇同居方式；另一種是道德派的做法，即出於某種道德義憤，對當事人加以無情懲罰打擊，比如恢復通姦法。從維護當事人的最大利益的原則出發，我們的立法者應當儘量採取前一種立場，但是遺憾的是，道德的義憤總是更能蠱惑人心，使事情向著非理性的方向發展。非理性一向是人性中一種可怕的力量，會贏得廣泛的支持，「文化革命」中的道德純淨傾向就曾達到瘋狂的程度 (對通姦者給予行政處罰等)。
最後，應否動用國家權力規範私人生活。福柯說過，性是沒有任何一種權力能夠忽視的資源。當然，當福柯談論權力時，從來都不僅僅指國家權力。在他看來，權力不是屬於某一個群體的有固定邊界的東西，它是彌散的、無處不在的。但無論如何，警察是國家機器的一部分，它是權力的純淨形式。在一個自由的社會，人們的生活空間會大於一個不自由的社會。把處置婚外性關係 (它是發生在有道德選擇能力的成年人當中的自願行為) 的權力交給警察和國家，無疑是每一個人自由生活空間的縮小。在增加對婚外性關係的法律懲罰的建議中，最最可悲的是，這種建議並不是國家提出來的，而是一些身為普通公民的法律專家們提出來的。我們不能不為福柯的洞察力所震驚：權力並不是集中在某一群人或某幾個人手中，它在一個提出要用法律來懲罰某種行為的普通人的頭腦之中運作；壓制並不僅僅來自國家，而且來自我們自己。