20060924刑法235條釋憲──提供大法官的補充意見
【中央大學 何春蕤】
日前刑235釋憲小型討論會中，大法官對諸多相關議題提出許多寶貴的詰問，由於時間有限，沒能做出詳細回答，在此提供一些補充意見：
1. 色情煽動淫念、助長淫風？
「淫念」「淫風」是禁慾年代的用詞，除了婚姻之內、生殖目的的性之外，所有和情慾相關的東西都被冠以淫詞。然而今日，身體暴露和情慾圖像已經是多元社會展現創意和自我的具體面向，性也已經脫離了生殖唯一的目的，把這些現象繼續稱為「淫念」「淫風」，反而凸顯了用語者本身與當代社會現實脫了節的封閉觀點。法律實在不宜繼續使用（包含猥褻）此類過時而含有強烈道德判斷的用語。
身體情慾的逐漸開闊鬆動，其與色情的關連，遠不如與女性解放運動、兩性平等觀念、全球化的商品廣告等等來得更為緊密。與其說是色情「煽動淫念、助長淫風」，倒不如說色情為主體身上已然存在的單薄模糊的慾念、混亂莫名的衝動、迫切需要肯定和親密的自我，鋪陳了生動鮮活的劇情場景腳本，也提供了具體的圖像、描述和戲劇性演出，因而得以讓衝動慾念迂迴的得到滿足和舒緩。換個角度來說，與其說是色情誘發主體色慾因而衝動侵害他人，倒不如先反思我們的社會如何透過各種歧視和成見（例如面貌身高財力年齡），製造出一些過度匱乏饑渴而一觸即發、甚至連色情也無法安撫的情慾狀態；更需要思考各種挫折羞辱無望如何借道性污名來進行對他人的傷害。（為什麼指涉到性的辱罵和傷害總是最令人難忍？）
在這裡必須要指出一個不可否認的事實：色情的最主要用途就是個人自慰時的催情劑。色情其實也是主體面對自我真實慾望的時刻，對不同的主體有著不同的運用和意義。主體本身的幼年經驗往往沈澱形成主體本身的情慾迴路（例如喜歡某種場景或氣味或角色互動），某些色情可能和某個個人的情慾迴路互動而產生滿足，另外一些色情則可能不合個人情慾迴路而被捨棄，這方面的差異非常大。因此任何重視情慾品質的現代民主社會都容許色情擁有發展提升的空間，畢竟，使用色情的人口絕大多數是你我之類平實走過人生的平凡人，就個人親密關係的長遠計，性的慾望衝動必定需要更多樣新鮮的圖像場景故事情境來維繫。僅僅為了想像的色情可能之害就堅持色情的非法地位，其實就是不讓色情被有需求的人民近用，不讓色情被更多人的智慧澆灌耕耘，也不讓性小眾得以實施其言論自由、累積其特有的文化內容和傳承。
在「色情之害」並無定論的條件下，刑235的通盤禁絕姿態應該修正：刑235不能再以籠統抽象飽含成見的猥褻做為適用的基礎，實則繼續強化性污名、性歧視。既然在言論自由的基礎上仍然可以設置有關毀謗的罰則；同理，在容許色情自由開放的同時也可以針對偷拍、強迫、傷害等等執法。
2. 坊間眾多有關「色情之害」的研究可以證實「色情傷人」的因果關係嗎？
「色情之害」的結論主要透過兩類學術研究來建立。一種是在矯治機構中透過實證量化研究混合一些質性研究訪談來認定色情在偏差人口犯罪行為中的主導地位。（許多對於偏差的研究都在矯治機構中進行，不但因為毫無疑義的偏差人口垂手可得，同時也因為在機構中比較容易獲得偏差主體的「合作」。）另一種研究方式則是女性主義的文本分析，透過對色情內涵的性別權力分析來指出其與現實世界中對女性的侵害掠奪有著共生同構的關係。
上述兩類型的研究都有其侷限。實證研究所建立的因果關連往往糾結了矯正機構本身的權力和壓力，對偏差人口的回應內容也有一定的期待，研究結果直接建構起色情在偏差行為中的主導性，當然是可以預期的。（同類型有關單親家庭和性工作的研究已經在研究方法上受到學者質疑。）女性主義研究則很少對女性情慾世界的多樣有所探索，運動內部的教條使得性別權力分析成為一個制式的框架，在色情中只能看到男對女的侵害和掠奪，對不同的女性觀點則義憤的質疑其自主性。（1996年台大女生看A片活動被簡化成色情批判大會時，就有一批女性在當時的自立早報上撰寫她們如何擁抱A片，利用A片來達成自我的滿足和主權，作為和女性主義教條的對話。）
社會科學及教育學領域過去常常使用量化研究，模仿科學主義的精神，以為量化可以避免主觀的、感性的特質摻雜在研究過程中，可以符合實證的客觀性要求。但是20世界中葉以後，越來越多研究者認為，關於人類社會現象的研究，不能忽視行動者的主體性；畢竟，社會是人們帶著主觀意義、有目的、有意圖的行動，研究者因此必須將行動者的理由以及行動的社會脈絡納入考慮，不能剝除一切，孤立看待現象的因果。人類行為是在人群互動的過程中獲得意義，而關於意義的陳述顯然不是數字所能充分傳達的，它必然要通過脈絡的呈現才能將意義展現。質性研究因此常以民族誌為例，在研究過程中，被研究者以其原有生活方式參與研究，研究者則以不操弄被研究者為原則，時時檢視被研究者所持的觀點，也反思研究者自身所持的觀點，關注進行研究的脈絡所處身的環境，並予以表述。然而以色情研究而言，在色情全面非法的條件下，想要找到色情主體進行這樣深刻的研究還是頗為困難的事情，想要建立色情害人的結論卻可以輕易的發動成見而得（本人有關性工作和跨性別的研究則都是和污名壓力奮鬥所進行的質性研究）。
在此還要提醒，成見最深植的沃土就是「常識」，就是我們最直觀、最直覺引以為當然的信念。因此我們常常明知道不能驟下結論（雖然沒看過卻莫名的害怕色情），明明知道某種說法出於成見（看色情會使人行為偏差），卻很難想出對抗的說法，因為我們所受到的文化調教很少另闢蹊徑。在這裡，法律能夠堅守客觀不偏見的立場，並考量社會風俗的轉變，就是很可貴的品德了。
3. 如果不談傷害道德感情，刑235可否以保護青少年為目的繼續存在？
以本人淺見，如果要保護青少年，現行兒童少年福利法已經對製造和流通有所限制。例如26條第6款已經限制「供應兒童觀看閱讀聽聞或使用有礙身心之電影片、錄影節目帶、照片、出版品、器物或設施」，足以取代刑235條第一部份的意旨。至於刑235條第二部份，則可依兒童少年福利法26條第12款來防範「利用兒童攝製猥褻或暴力之影片、圖片」。更何況，兒福法所謂「有礙身心」（或者限制級）的定義，遠遠超過色情材料的範疇，各種暴力毒品內容也包含在內，對兒少的保護更為完備。依此，刑235若是以保護兒童青少年為目的，應可直接訴諸兒福法，並無重複存在疊床架屋的必要。
本人不是法律專業，無法保證此處的刪除意見在論証和語言的使用上合乎法界常規。但是出於性學和教育的專業，本人同時也必須提醒：「保護青少年」已經被某些團體限縮為「隔絕」「不接觸」，也因而形成了淨化社會空間的法條和政策。然而我們必須通盤來思考「保護青少年」的意義，就社會長遠的開明多元來說，我們可能更需要積極的保護青少年不至於太過單純，不至於對異類文化很早就形成歧視，不至於對身體形成焦慮羞恥罪惡，不至於對於性事一無所知。換句話說，在我們保護兒童青少年不被「性剝削」的同時，更要思考這些保護措施是否對她們形成另一種「性剝奪」，被剝奪主權、知識、隱私、愉悅、滿足，這些都會嚴重影響她們的人格和情感構成，也因而肇始她們對自己和對他人的無知傷害。不管刑235要刪除或是如何修訂，都不適合把保護青少年上綱上線到淨化社會的地步，否則憲法所保障的基本人權就又被徹底犧牲了。
最近有關網路的許多案例都顯示，網路空間在警方業績壓力下，正被嚴厲的巡邏著。不管是否針對成人，所有圖像只要帶有性含意的戲謔、扮演、試探、搞笑，就都被同樣的刑235處理，找尋伴侶、約會、炮友的留言也被刑235送辦，有些不幸的案件還交由兒少法29條的過度管制和過度詮釋來懲處。這個趨勢完全不論意圖、不做區分、不顧脈絡、不分輕重、不看年齡，對於正在發展創意和自主性的網民而言實在是一大箝制（請見參考附件）。即使以不起訴或更常見的緩起訴處理，主體也已經在此過程中受盡煎熬，飽嚐羞辱，這又豈是維護主體權益的法律之初衷？
盼望這次的釋憲能給立法者一個明確的訊息，不容許保守團體的宗教道德和聳動媒體的民粹操弄，腐蝕憲法保障的基本人權，則實為民之大幸。
※參考附件：國立交通大學資訊工程系孫春在教授在動物戀網頁超連結事件中針對「散播」的概念所做的專家說明
一般來說，我們在網路上最明顯的主動傳播平台是電子郵件(Email)，當你把文件圖片寄發給認識或不認識的一群人時，就構成了主動的公然散播。使用網路的人都知道，你的電子郵件信箱每天都可能被灌進很多東西，其中有些內容是你不喜歡的、或是對你而言具有侵犯性的，這種動作就好像你家中的信箱每天被塞進許多傳單、廣告，也有人敲門來推銷、傳教，是很明顯的主動「公然散播」。
接下來我們看電子布告欄(BBS)，它的公開、主動性格就比電子郵件弱了許多。有人認為你把東西貼在某個BBS版上，就是公然、主動地散播，因為任何人進入那個版就會看到。這些人常用的類比就是說，你在街頭貼了個廣告，或在華納威秀的廣場擺個攤子，經過的人就會看到，所以就是公開地散播。可是我們要曉得，這個類比在今天網路上是不適用的。首先，網路裡並沒有人人必經的「通衢要道」，如果把BBS版比喻為火車站，那就好像今天台灣有上萬個火車站，但沒有一個是你非經過不可的，因此你在其中一個版上發表言論，其公開散播的程度就淡化了很多。其次，去到某一個BBS版上，就和到某一個火車站去一樣，是要花力氣的，因此，某大學設了一個學術性質的BBS版，供研究同好交換訊息與心得，無論其內容是否令某些人感到不適（例如戰爭），我們至少需要承認一點，就是青少年因為「不小心」而「誤入」這個討論版的機率是很低的。
在電子郵件和電子布告欄之後，網站(web site)的公開程度就更低了，它「主動散播」的性質更是接近於零。BBS至少還有一個名稱，掛了一個招牌，說這是討論某某主題的討論區，歡迎同好。學術網站則是非常被動的存在，就像一篇學術論文，除非有人引述（不論是贊同、補充或者反對），它就只存在於圖書館或資料庫中，等待著人去搜尋。因此，公立圖書館、論文資料庫中不知有多少從學術研究觀點探討某些禁忌主題的文章，其中更不乏佐證所需的圖片，但從未被控以公然散播的罪名，更沒有因任何人都可以翻閱檢索該篇文章，就因噎廢食的在圖書館中搞起分區分級的制度。學術網站也是一樣，其中的內容是給對某一問題有興趣的人查考之用，有人「不小心」「瀏覽」到「不當內容」的機會是接近於零的。將學術網站和公然散播劃上等號，實在是一種無知而粗暴的做法。
網站是不搜尋就找不到的，而且搜尋有各種各樣的關鍵字搜尋，還有另外一種則是利用這些網站之間的連結來搜尋，這就是這次事件中的超連結。譬如現在大家可能看報紙，說「何春蕤」是誰呀？說不定會去問那幾個指控她的婦女團體，說不定透過她們我才曉得何春蕤是誰。我可能不曉得中央大學性／別研究室網頁在哪裡，我是透過那些攻擊它的其他網頁才連結過來的。超連結也是，你不去點，不去做這個動作，不去做出這個「努力」，實際上你還找不到。使用超連結來直接呈現多元觀點與第一手證據，對於學術發展與良性辯論是極有幫助的。就像我們看這次事件的動物戀網站，上面正反意見都有，都是透過超連結直接連到發言者的網頁上去，沒有任何轉述或節錄所造成的失真。我們看到這樣一個網站，才能對動物戀議題得到一個足夠完整的背景瞭解，如果這個網站只連結到支持者的言論，或乾脆把支持言論拷貝過來，至於反對意見不是不提，就是只寫個網址甚至只寫反對者的姓名，讓你很費事的去找，這算嚴謹而不偏頗的學術態度嗎？所以，作為一個學術網站，就應該盡可能提供相關的超連結，網路讀者只要想看就可以點選直接看到那個網站的內容。現在連國際學術電子期刊的引文都直接用超連結，如果我們還在學術網站的超連結上設限，不僅貽笑大方，更是自絕於學術交流之路。
網站裡提供的超連結(hyperlinks)在公開的程度上，比網站本身的文字或圖像內容更為內斂。這就好像一扇關著的門，你不做出開的動作，是不會看到什麼不應該看的東西的。其次，這些超連結並不代表「贊成」、「支持」等的認同價值，例如我們可能批評某個網站的歧視言論，為了舉證而又不能去拷貝那個網站上的文章，最方便的方式就是建立一個超連結，讓有興趣的讀者自己去閱覽判斷。這當然不代表我們贊成那個網站的言論，其理甚明。這種超連結的多元性格，也是常為官方或媒體所忽略的，似乎你只要連上了，就屬於同路人，這實在是一種誤解。以台灣學術網路而言，教育部網站有超連結到中央大學，中央大學有超連結到性／別研究室，性／別研究室有超連結到國外動物戀網站，你能說他們都是一掛的嗎？你可能好不容易才「努力」「搜尋」到一個網站，想進去看網站內容，但是如果你不去主動打開某個超連結，那是連內容都看不到的。所以超連結的主動性可以說完全掌握在網頁使用者的手中。
有人覺得超連結很方便，青少年會因為很方便而受害。讓我用科技發展史上有關科技和法律這兩方面纏鬥的故事來回應。過去汽車剛發明的時候，就有人要立法禁止汽車，因為汽車可能會被當作犯罪的工具，罪犯犯案之後可以很快的離開現場，汽車就變成幫助他的工具。大家聽了會覺得很荒謬，同樣的，只因為青少年會得到方便而禁絕超連結也是荒謬的事情。網路其實就是一個路的概念，人們自己決定可以走這條路、什麼路不行；即使只從技術的觀點來看，都可以繼續來思考。
從官方、媒體和以道德為訴求的某些團體對於這次動物戀事件和之前類似事件的反應來看，一方面他們常把「網路」當成一個全稱名詞，很粗糙的無限上綱，好像一旦什麼東西沾上了網路，就會無遠弗屆的傳播、沒有止境的影響到所有的人；另一方面，在目前缺乏適當的、跟得上時代的法律規範之下，處理此類事件又常流於行政的、技術掛帥的處理，例如這次事件中要求中央大學性／別研究室拿掉連到國外動物戀網站的超連結，覺得這樣就解決了問題，或至少眼不見為淨就達到了「保護青少年脆弱心靈」的目的。
學術自由是言論自由中不可或缺的一環，同時也是言論自由除了憲法保障之外的另一根重要支柱。透過學術研究不斷的挑戰舊觀念、舊權威，所謂多元、現代的對話才可能具體落實，而不是論戰各方抱著自己的意識型態相互攻訐。其次，透過學術研究的深入探索與思辯，各方的對話也才不至於膚淺流俗，望文生義，看到一個名詞就自我想像起來，毫無根據的渲染、一味擴大正面的效益或是負面的流弊。再次，開放的學術園地與氛圍更是終身學習的基礎，求知者有權接觸到完整的資訊，並透過公共討論來辨析綜合。若是乞靈於以偏概全的道德檢查，則所謂教育將降格為僵化意識型態的廉價複製。即使只從網路技術介面的角度來看，我們也應該從不同的網路平台的性質，來看它們各自發揮的功能與應該受到的規範。這樣才能持平公允的掌握住學術自由的分界，不至於濫用公權力或所謂道德輿論而不自覺。
總之，我們從學術自由的角度來看網路介面，我認為底線是：我只要沒有硬把東西塞到你的Email信箱裡去，就不算公然的散播，這是我們維護學術自由必須要站穩的底線。在BBS或學術網站上放各種言論和資訊應該都受到保障，更別提公開度更低的超連結。